1. CONHECENDO O BÁSICO
As concessões e PPPs são contratos complexos, incompletos e de longo prazo. Por essas características, muitas vezes comportam alterações que devem ser feitas para manutenção da aderência do contrato ao momento em que ele se encontra. Mas, por mais flexíveis que possam ser, alguma previsibilidade deve ser resguardada. Isso viabiliza, pelo investidor, a precificação do ativo concedido e traz atratividade para o projeto.
As concessões inauguram, também, o conceito de remuneração do parceiro privado por sua performance. As concessionárias serão remuneradas de acordo com o seu desempenho – que, via de regra, está relacionado ao serviço que é prestado adequadamente aos usuários.
A gestão desses contratos não é tarefa trivial. Parte importante da doutrina reputa como interessante que essa gestão, fiscalização e monitoramento dos contratos de concessões sejam realizados por agências reguladoras.
Embora haja muitas agências reguladoras no Brasil (mais de 100), há um número considerável de municípios que não contam com a regulação feita por essas autarquias. E mais: muitas vezes essas entidades encontram desafios estruturais representativos e não estão aptas para realizar atividades que envolvem a gestão de contratos complexos[1].
Tem-se tornado prática comum a inserção, nos contratos de concessão e PPP, da figura de agente técnico especializado e imparcial para apoiar as partes no curso da execução contratual, atuando na aferição de indicadores de desempenho e no equacionamento de desafios que se apresentem ao longo do projeto. Ainda que não haja consenso sobre o nome conferido à atividade – verificação independente, auditoria independente, verificação de conformidade, entre outros – é fato que o setor de infraestrutura já está absolutamente familiarizado e cada vez mais convencido da importância deste ator para o bom andamento da concessão.
A presente aula terá como objetivo, portanto, apresentar e debater a figura do Verificador Independente (VI), especialmente quanto à sua contribuição para a gestão dos contratos de concessões e PPPs.
O VI exerce um papel importante de apoio à fiscalização destes contratos, atuando como agente neutro e externo responsável pela fiscalização da execução, aferição de desempenho e prestação de auxílio técnico.
Essa figura pode exercer diversas funções dentro de um arranjo contratual. Dentre elas, e talvez a mais notória, é a criação e aplicação de processos de monitoramento e controle de desempenho, estabelecendo indicadores que permitem acompanhar a qualidade dos serviços ao longo do contrato e identificar áreas onde há necessidade de melhorias. Outra função primordial dos VIs é de cálculo das contraprestações públicas, nas PPPs, ajustando-as de acordo com as variações contratuais, de forma a manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Esse ajuste é essencial para garantir que as tarifas e pagamentos mantenham uma correspondência justa com as entregas de serviços e investimentos realizados.
Embora a maioria dos contratos de concessões e PPPs que contam com a figura do Verificador tragam uma atuação mais contida do mesmo – relacionada às atribuições citadas no parágrafo anterior –, projetos mais recentes trazem funções mais amplas. Entre elas está o papel de promover o constante alinhamento entre as partes, prestando, inclusive, apoio técnico na gestão de pleitos de desequilíbrio contratual.
Ainda na seara das diversas atribuições possíveis, pode-se citar o de diagnóstico de oportunidades de atualização tecnológica, sugerindo melhorias que visam aprimorar a eficiência e a modernização dos serviços prestados. O VI realiza ainda a gestão de riscos, identificando fatores que possam comprometer a operação e propondo medidas de mitigação, o que reduz a probabilidade de problemas e contribui para a continuidade dos serviços dentro dos parâmetros contratados.
A governança de dados e a gestão do conhecimento são também áreas que podem ser cobertas pelo VI, assegurando que os dados utilizados para as avaliações e monitoramentos sejam confiáveis e usados conforme os padrões de governança estabelecidos, o que fortalece a credibilidade das informações e análises realizadas.
Um dos temas a ser explorado na presente aula, para além das suas competências, é o da contratação do VI, tendo em vista dois pontos principais: a morosidade do processo e a possibilidade de captura.
A contratação pode ocorrer de diferentes formas. Em alguns casos, o poder concedente escolhe diretamente o VI; em outros, cabe ao ente privado realizar a seleção. Existe, ainda, a possibilidade de indicação de uma lista tríplice onde as partes, em conjunto, escolhem um candidato – o privado elabora a lista sobre a qual a Administração escolherá o verificador. Esses modelos de contratação visam preservar a imparcialidade e a autonomia do VI, evitando que ele seja influenciado indevidamente por qualquer uma das partes envolvidas no contrato e enfrentar a morosidade da contratação advinda de licitação por parte do Poder Concedente.
Outra importante questão que poderá ser abordada diz respeito ao credenciamento do VI perante autoridades estatais, tendo em vista o movimento de alguns setores no sentido de fazer esta exigência (a exemplo da ANTT por meio da resolução ANTT 6.000/2022). Se por um lado o credenciamento uniformiza as qualificações exigidas dos VIs e oferece alguma segurança jurídica a esta figura, ele também se coloca como um processo que aumenta a burocracia para atuação dos verificadores, o que implica aumento de custos e tempo. Em relação à uniformização, deve-se perguntar a qual nível ela deve ser estendida considerando que cada projeto possui características próprias que exigem olhar individual.
Pode-se também fazer um debate sobre as próprias qualificações exigidas para credenciamento. Quais elementos deverão ser considerados? Experiência em gestão e/ou desenho de projetos? Experiência em aferição, verificação, auditoria ou monitoramento? Experiência em projetos de análise de vulnerabilidade de tecnologia da informação? Todos cumulativamente? Essas escolhas terão impacto sobre a disponibilidade de VIs no mercado. Quanto maior o nível das exigências, menos VIs poderão atuar. Há, portanto, um possível trade-off que deve ser considerado.
Apesar do crescente uso do Verificador Independente nos contratos de Concessões e PPPs, inclusive com ampliação das suas funções em alguns contratos mais recentes, um ponto muito importante para se atentar aqui é que não há uma definição legal, positivada, do VI e de suas atribuições. A figura costuma ser regulada em sede dos próprios contratos, que trazem em suas cláusulas previsões sobre a sua atuação, funções, forma de seleção e remuneração. Da mesma forma, entendimentos judiciais ou doutrinários, sobre os VIs, são escassos.
Esse vácuo de tratamento legal e bibliográfico apenas reforça a importância de se ampliar as discussões sobre o tema, esforço no qual encontra-se compreendida a presente aula. Há, ainda, muito a se construir sobre a figura do Verificador Independente, processo em que os pensadores do Direito Administrativo, e de todas áreas correlatas, inclusive fora do campo do Direito, serão essenciais.
[1] FGV. Processo De Nomeação De Dirigentes De Agências Reguladoras: Uma análise descritiva. Coordenadores: Bruno Meyerhof Salama e Arthur Barrionuevo. Pesquisadora-Chefe: Juliana Bonacorsi de Palma. Consultor: Pedro Dutra. Disponível em: <https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/24882/02_sumario_executivo_grp_-_pep_01.pdf>Acesso em: 27 ago 2023. Veja-se mais sobre o assunto em: JORDÃO, E., et al. Agências Reguladoras Estaduais: Pesquisa Empírica sobre sua Maturidade Institucional.Editora Juspodivm, 2024.
2. CONECTANDO-SE COM A REALIDADE JURÍDICA E ADMINISTRATIVA
A escassez de entendimentos judiciais ou doutrinários sobre os VIs dificulta a recomendação de leitura para os alunos. Apesar disso, há, sim, materiais que podem provocar boas reflexões e uma introdução sólida ao tema. A começar, por uma breve definição e descrição contida no Manual e Parcerias do Estado de São Paulo.
Manual de Parcerias do Estado de São Paulo
Por Governo do Estado de São Paulo
O Verificador Independente é uma entidade imparcial, não vinculada à Concessionária e nem ao Estado, que atua de forma neutra e com independência técnica, fiscalizando a execução do contrato e aferindo o desempenho da Concessionária com base no sistema de mensuração e desempenho (indicadores de qualidade) e no mecanismo de pagamento, constantes no edital.
(…)
Instituído para mitigar riscos e agregar valor aos contratos, o VI é responsável por auxiliar tecnicamente o Poder Concedente e a Concessionária a atingirem os objetivos da concessão. Nesse sentido, ele poderá otimizar a eficiência do sistema de monitoramento e controle de desempenho, mantendo-o alinhado com os objetivos estratégicos da contratação.
O VI poderá ser encarregado da revisão dos próprios indicadores, eventualmente recomendando indicadores mais adequados e seus respectivos níveis de serviços, de forma a assegurar o melhor uso dos recursos do projeto. Ainda no que diz respeito ao monitoramento de desempenho, o Verificador Independente será o responsável por realizar as medições de qualidade dos serviços prestados, que por sua vez, serão utilizadas para determinar o valor da remuneração da Concessionária. A remuneração variável conforme o atendimento ou não dos parâmetros de qualidade estipulados no contrato é uma das inovações do regime legal das PPPs, e consiste em um dos instrumentos indutores de eficiência sobre a prestação de serviços e voltados à garantia do cumprimento dos objetivos da contratação.
Uma brevíssima leitura sobre o que seja talvez a característica mais notória do Verificador Independente, a aferição de desempenho da Concessionária, está inserida na Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, escrita por André Rodrigues Junqueira.
Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo
Por André Rodrigues Junqueira
As manifestações não-jurisdicionais sobre a execução de contratos celebrados pela administração pública: conteúdo, cumprimento e vinculação
Por André Rodrigues Junqueira.Especificamente quanto ao verificador independente, sua atribuição, em diversos empreendimentos, está relacionada à verificação do atingimento de índices de desempenho previstos no instrumento obrigacional. Sabe-se que a Lei federal nº 11.079/2004 prevê no parágrafo primeiro de seu artigo 6º que a remuneração do parceiro privado poderá ser variável e vinculada ao seu desempenho, conforme padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato. De acordo com o levantamento efetuado para elaboração deste artigo, um dos primeiros contratos de PPP a prever tal figura foi a concessão patrocinada para exploração da Rodovia MG-050 em 2007, com extensão de 372 km, para a execução dos investimentos de reestruturação asfáltica, ampliação de faixas, conservação e manutenção rodoviária. Trata-se de um dos primeiros contratos de PPP celebrados no Brasil e já previa, desde sua redação original, avaliações permanentes dos níveis de serviço do concessionário.
Há, também, outras funções que o Verificador pode exercer. Esse papel mais alargado tem sido contemplado especialmente em contratos mais recentes de Concessões e PPPs. Para uma descrição dessas possíveis atribuições, recorre-se novamente ao Manual de Parcerias do Estado de São Paulo. O trecho comenta também, brevemente, os casos em que as vantagens de se ter um VI seriam especialmente acentuadas.
Manual de Parcerias do Estado de São Paulo
Por Governo do Estado de São Paulo
É também possível atribuir ao Verificador Independente o papel de promover o constante alinhamento entre as partes, assegurando a integração e o fluxo racional de comunicação, atuando de forma transparente e consistente na aferição do desempenho e realizando a gestão de pleitos, em casos de divergência, por meio do fornecimento de informações técnicas necessárias para a sua adequada apreciação (suporte técnico).
Outra importante competência que poderá ser atribuída ao Verificador Independente é o monitoramento dos bens reversíveis envolvidos na concessão comum ou PPP. É frequente nestas modalidades contratuais que determinados bens imprescindíveis para a continuidade da prestação dos serviços delegados sejam transferidos ao Poder Concedente ao fim da execução contratual. Para efetuar esta transferência, demanda-se uma análise técnica apta para verificar que os bens a serem revertidos estejam em adequadas condições de operação ao final do período do contrato.
No nível operacional, o VI pode monitorar e garantir a visibilidade do desempenho do empreendimento, permitindo o aprimoramento da execução e a correção ágil de eventuais falhas. Além disso, o VI poderá efetuar análises de confiabilidade dos dados produzidos pela Concessionária a respeito do desempenho da operação, garantindo a transparência do projeto.
O VI pode vir a suportar tecnicamente eventuais ajustes nos pagamentos da Concessionária, sempre assegurando a remuneração justa, de acordo com o estabelecido em contrato mediante a análise do desempenho dos serviços prestados.
Em termos práticos, o Verificador Independente é responsável por preparar e aplicar os fluxos de processos necessários para aferição de desempenho da Concessionária, bem como dispor de infraestrutura lógica de Tecnologia de Informação para verificação dos indicadores e consequente cálculo do pagamento a ser feito pelo Poder Concedente.
Ele poderá assumir as atividades a seguir relacionadas: • Cálculo da variação da contraprestação pública; • Desenho dos Processos para Monitoramento e Controle do Desempenho; • Diagnóstico e Recomendação para Atualização Tecnológica; • Proposição e Operação do Sistema para Monitoramento e Controle; • Criação de Painel de Controle para Gestão de Indicadores; • Monitoramento de desempenho; • Gerenciamento de riscos; • Gestão de conhecimento; • Desenho do padrão de governança de dados; • Estabelecimento de padrões de rastreabilidade e monitoramento de dados; • Adequação do sistema de mensuração de desempenho; • Gestão dos contratos; • Estudo de viabilidade técnica e econômica; • Avaliação técnica do equilíbrio econômico-financeiro do contrato; • Cálculo dos reajustes de valores previstos no contrato; e • Realização de pesquisa de satisfação dos usuários.
(…)
Instituído para mitigar riscos e agregar valor aos contratos, o VI é responsável por auxiliar tecnicamente o Poder Concedente e a Concessionária a atingirem os objetivos da concessão. Nesse sentido, ele poderá otimizar a eficiência do sistema de monitoramento e controle de desempenho, mantendo-o alinhado com os objetivos estratégicos da contratação. O VI poderá ser encarregado da revisão dos próprios indicadores, eventualmente recomendando indicadores mais adequados e seus respectivos níveis de serviços, de forma a assegurar o melhor uso dos recursos do projeto.
(…)
A contratação de um VI será oportuna, em especial, em projetos de PPP em que a aferição do atendimento aos padrões de qualidade dos serviços, a análise de processos, o cálculo da variação da contraprestação pública e as demais atividades que podem ser atribuídas ao VI apresentem grande complexidade, dependam da aplicação de metodologias específicas e demandem conhecimentos específicos por parte dos responsáveis por sua avaliação. Nestas circunstâncias, a transferência destas atividades a um Verificador Independente é recomendável pelas seguintes vantagens: • Capacidade de reunir, com maior facilidade, um corpo de profissionais qualificado nos diversos setores necessários para a adequada avaliação dos serviços desempenhados; • Maior garantia de imparcialidade em relação às partes do contrato; • Consequente desempenho das suas atividades com maior neutralidade; • Aumento da transparência da execução dos serviços na PPP, pois as informações detidas pelo Verificador Independente, em regra, devem ser colocadas à disposição da Administração Pública e dos usuários interessados.Finalmente, constatou-se também que a contratação dos verificadores independentes é importante em virtude da alta complexidade dos indicadores de desempenho dos contratos de PPP analisados.
Ainda no tema das atividades passíveis de serem realizadas pelo VI para além da mensuração de desempenho, cabe trazer alguns exemplos de casos práticos. Primeiramente, o caso da PPP Novas Escolas do Estado de São Paulo, que traz a função de acompanhamento da variação dos custos referentes ao risco de vandalismo na concessão.
PPP Novas Escolas – Contrato de concessão
Por Governo do Estado de São Paulo
Caso o custo anual com a reparação de danos e/ou substituição dos BENS REVERSÍVEIS supere o valor indicado na Cláusula 29.1, o risco associado ao valor anual excedente deverá ser compartilhado entre as PARTES na proporção de 80% (oitenta por cento) dos custos suportados pelo PODER CONCEDENTE e 20% (vinte por cento) dos custos suportados pela CONCESSIONÁRIA.
Para fins do acompanhamento da variação dos custos previsto na Cláusula 29.1, a CONCESSIONÁRIA deverá apresentar ao VERIFICADOR INDEPENDENTE, com cópia para a ARSESP, a cada ano, com relação ao exercício imediatamente anterior, relatório de custos de manutenção decorrentes de atos de vandalismo, acompanhando dos serviços de manutenção ordinários realizados pela CONCESSIONÁRIA no mesmo exercício. O VERIFICADOR INDEPENDENTE, em até 30 (trinta) dias do recebimento do relatório apresentado pela CONCESSIONÁRIA, enviará notificação à ARSESP e à CONCESSIONÁRIA se manifestando em relação aos custos adicionais incorridos pela CONCESSIONÁRIA, indicando se (i) efetivamente devem ser considerados como decorrente de atos de vandalismo da COMUNIDADE ESCOLAR e/ou cidadãos e (ii) não pudessem ser absorvidos nos custos ordinários da CONCESSIONÁRIA nos termos do PLANO DE MANUTENÇÃO. Como resultado da análise acima, o VERIFICADOR INDEPENDENTE deverá indicar o valor que efetivamente seja excedente ao teto anual para custos com atos de vandalismo, para fins de contabilização do reequilíbrio econômico-financeiro, observada a Cláusula 29.1.5.
O caso da PPP do Veículo Leve sobre Trilhos de Salvador (Concessão Patrocinada), realizada pelo Estado da Bahia, no ano de 2019, também é um exemplo de atribuições expandidas do VI para além de suas atividades mais tradicionais.
PPP do Veículo Leve sobre Trilhos de Salvador – Contrato de concessão
Por Governo do Estado da Bahia
7.3 A CONCESSIONÁRIA deverá apresentar à CTB, em prazo a ser fixado no CRONOGRAMA DE IMPLANTAÇÃO, a relação dos BENS VINCULADOS à CONCESSÃO, destacando aqueles que serão considerados BENS REVERSÍVEIS para efeito deste CONTRATO, conforme subcláusula 7.6 a seguir.
7.3.2 Para fins de aferição da relação de BENS VINCULADOS, bem como de avaliação do conteúdo do rol de BENS REVERSÍVEIS, a CTB poderá ser auxiliado por terceiros, inclusive pelo VERIFICADOR INDEPENDENTE.
7.7.1 É obrigação da CONCESSIONÁRIA assegurar a prestação dos serviços com atualidade, entendida esta como o direito dos USUÁRIOS de fruição, em relação ao objeto da CONCESSÃO, de infraestrutura, serviços e utilidades contemporâneos, isto é, que, ao longo da CONCESSÃO, acompanhem as inovações do desenvolvimento tecnológico, e que assegurem o perfeito funcionamento, melhoria e expansão dos SERVIÇOS, de acordo com os indicadores de desempenho constantes do sistema de AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO.
7.7.1.1Visando à atualidade e à maior eficiência na prestação dos serviços e ao aumento da qualidade do atendimento aos USUÁRIOS, as PARTES poderão, de comum acordo, com o apoio do VERIFICADOR INDEPENDENTE, rever os índices exigidos nos indicadores de desempenho constantes do sistema de AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO, adequando-os às novas condições tecnológicas ou exigências para a satisfatória prestação dos SERVIÇOS, hipótese em que deverá ser preservado o equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO.
18.3 O PLANO ENERGÉTICO deverá:
18.4.2 Para aprovação dos PLANOS ENERGÉTICOS, o CONCEDENTE poderá ser auxiliado por terceiros, inclusive pelo VERIFICADOR INDEPENDENTE.
22.5.1 A CTB realizará a fiscalização da OPERAÇÃO com o apoio do VERIFICADOR INDEPENDENTE, a quem caberá, dentre outras atribuições: (i) realizar a AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO e o cálculo da variação da CONTRAPRESTAÇÃO EFETIVA; (ii) realizar o cálculo dos reajustes de valores previstos no CONTRATO; e (iii) prover pesquisa de satisfação dos USUÁRIOS, sem prejuízo de outras atribuições previstas neste CONTRATO.
22.5 DA FISCALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO
22.5.1 A CTB realizará a fiscalização da OPERAÇÃO com o apoio do VERIFICADOR INDEPENDENTE, a quem caberá, dentre outras
atribuições: (i) realizar a AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO e o cálculo da variação da CONTRAPRESTAÇÃO EFETIVA; (ii) realizar o cálculo dos reajustes de valores previstos no CONTRATO; e (iii) prover pesquisa de satisfação dos USUÁRIOS, sem prejuízo de outras atribuições previstas neste CONTRATO.
22.5.1.1 A CONCESSIONÁRIA fica obrigada a contratar o VERIFICADOR INDEPENDENTE, conforme o ANEXO 10.
22.5.1.2 Excepcionalmente, na hipótese de atraso na contratação do VERIFICADOR INDEPENDENTE, ficará a CTB diretamente responsável pela realização da AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO, e pelo cálculo da variação da CONTRAPRESTAÇÃO EFETIVA e da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO.
22.5.9 A CONCESSIONÁRIA garantirá ao CONCEDENTE, à CTB e ao VERIFICADOR INDEPENDENTE acesso irrestrito, ininterrupto e online aos sistemas de acompanhamento e monitoramento dos SERVIÇOS. O VERIFICADOR INDEPENDENTE deverá elaborar e apresentar um manual de procedimentos da AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO até 60 (sessenta) dias antes do início da OPERAÇÃO PLENA DO VLT.
22.5.9.2 Caso a(s) PARTE(S) determine(m) que sejam feitas adequações ou correções no manual de procedimentos da AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO, o VERIFICADOR INDEPENDENTE terá o prazo de 20 (vinte) dias para realizar as adequações ou correções determinadas e reapresentá-lo.
22.5.9.4 Caso as PARTES não se manifestem nos prazos previstos na subcláusulas acima, se considerará aceito o manual de procedimentos da AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO apresentado pelo VERIFICADOR INDEPENDENTE.
25.5.4 CUSTÓDIA E LIQUIDAÇÃO DA RECEITA TARIFÁRIA:
25.5.4.5 A CONCESSIONÁRIA assegurará ao CONCEDENTE e ao VERIFICADOR INDEPENDENTE ampla transparência dos dados operacionais e financeiros do SISTEMA DE LIQUIDAÇÃO, informando-os acerca dos ajustes firmados com as demais operadoras do SISTEMA DE LIQUIDAÇÃO e sobre as suas atividades de arrecadação e distribuição de receitas tarifárias.
25.7.7 DA APURAÇÃO DO IGDA
25.7.7.1.1 O VERIFICADOR INDEPENDENTE realizará a AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO ao longo de 12 (doze) meses e remeterá ao CONCEDENTE em até 15 (quinze) dias após o encerramento do período avaliado o relatório de apuração da AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO contendo inclusive a indicação do valor da CONTRAPRESTAÇÃO EFETIVA devida para os 12 (doze) meses seguintes.
26.2.2 DO RISCO DE DÉFICIT DA CONTA VINCULADA DO SISTEMA DE
LIQUIDAÇÃO
26.2.2.6 Os déficits e superávits calculados pela CONCESSIONÁRIA serão objeto de verificação por parte do VERIFICADOR INDEPENDENTE e somente produzirão efeitos em relação ao CONCEDENTE após a respectiva validação, a qual deverá ocorrer no prazo máximo de 15 (quinze) dias contados da data de sua apresentação.
25.7.7.1.2 O CONCEDENTE pagará à CONCESSIONÁRIA o valor da CONTRAPRESTAÇÃO EFETIVA indicado no relatório fornecido pelo VERIFICADOR INDEPENDENTE.
27.1 DA REVISÃO ORDINÁRIA DOS PARÂMETROS E RESULTADOS DA CONCESSÃO27.1.1.6 As PARTES deverão ser assistidas pelo VERIFICADOR INDEPENDENTE no curso do processo de revisão ordinária e os laudos, estudos, pareceres ou opiniões emitidas por estes deverão ser encartados ao processo de modo a explicitar as razões que levaram as PARTES ao acordo final ou à eventual divergência.
A próxima recomendação diz respeito a uma pergunta basilar no tema dos Verificadores Independentes: por que contratar um privado para fazer a fiscalização do contrato? O “Manual para a Estruturação de Verificadores Independentes: Práticas para agregar valor aos projetos de Parceria Público-Privada.”, realizado pelo Governo do Estado de Minas Gerais, busca responder essa pergunta.
Manual para a Estruturação de Verificadores Independentes: Práticas para agregar valor aos projetos de Parceria Público-Privada.
Por Governo do Estado de Minas Gerais
A vinculação da remuneração do parceiro privado à adequada execução das obrigações contratuais demandas, além do tradicional esforço para gestão do contrato, amplo e contínuo monitoramento e controle do desempenho dos projetos de PPP.
Tal papel, usualmente, requer competências multidisciplinares e conhecimentos técnicos específicos de cada projeto de PPP, além de quantidade significativa de recursos humanos para sua execução.
Adicionalmente, o fato de a interpretação e a aferição do desempenho do parceiro privado terem implicação direta sobre sua remuneração, faz com que também haja conflito de interesse em um cenário de verificação executada diretamente pelo poder público. Isto porque, nesse cenário, o mercado privado poderia contestar a imparcialidade do processo, uma vez que o próprio Estado indicaria o valor a ser pago para o ente privado pelos seus serviços prestados. Pelo exposto, o Governo de Minas considerou que a forma mais adequada de estruturação do Verificador Independente é a partir da contratação de uma entidade privada, assegurando independência e transparência no monitoramento e controle do desempenho do Concessionário, de forma que ele tenha remuneração justa pela qualidade dos serviços prestados. Além disso, a contratação de uma empresa privada assegura maior aderência à função de verificação, já que se espera que a contratada possua as competências e conhecimento adequados à característica de cada PPP, e que ela proveja a mão-de-obra na quantidade necessária. Aqui, de fato, opta-se pela maior flexibilidade trazida pelo mercado privado, no que diz respeito à mobilização e aporte de conhecimento técnico.
O primeiro deles é trecho de um artigo (“Agências reguladoras e o verificador ‘independente’”) escrito no site Consultor Jurídico por Luciana Luso de Carvalho e Carlos Roberto de Oliveira.
Agências reguladoras e o verificador “independente“
Por Luciana Luso de Carvalho e Carlos Roberto de Oliveira
Disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-mai-19/agencias-reguladoras-e-o-verificador-independente/. Acesso em 29 de janeiro de 2025.
Portanto, a questão central que se apresenta é a existência de contrato privado com a concessionária, em que o verificador é terceiro em face da agência e do poder concedente e exerce atividade de controle relacionada diretamente à sua remuneração. Note-se que o artigo 6º, § 1º, da Lei 11.079/2004, que prevê expressamente a remuneração variável vinculada ao desempenho, não autoriza a interpretação de que tal aferição é atividade acessória ou secundária.Na verdade, o dispositivo expressa uma das formas de controle e monitoramento do serviço adequado, que constitui função de Estado e que não pode ser capitaneada pela concessionária interessada no parecer que lhe assegure direitos contratuais, como o cumprimento integral das metas e padrões de desempenho contratuais, que condicionam a sua remuneração.
Já o seguinte parágrafo é de autoria de Célia Almeida, responsável pelo artigo “Parcerias público-privadas (PPP) no setor saúde: processos globais e dinâmicas nacionais”. O texto se volta, especialmente, ao setor de PPPs em saúde, mas pode trazer reflexões gerais sobre as formas de contratação do Verificador.
Parcerias público-privadas (PPP) no setor saúde: processos globais e dinâmicas nacionais
Por Célia Almeida
Da análise dos contratos de parceria público-privada estudados, que foram celebrados na área de saúde, no Brasil, foi possível chegar às seguintes conclusões sobre a atuação do VI. Primeiramente, observou-se que a maioria dos contratos prevê a contratação de um VI, pelo Poder Concedente, principalmente para auxiliá-lo no processo de verificação dos indicadores de desempenho que subsidiam o pagamento das contraprestações pecuniárias. Observa-se que nos contratos da Bahia, o VI é selecionado pelo Poder Concedente, contudo será a Concessionária a responsável por arcar integralmente com os custos da contratação. Neste ponto, tendo em vista a possibilidade de cooptação do VI pela concessionária, defende-se como melhor modelo aquele em que há contratação direta pela Administração.
É claro que o debate está longe de ser pacífico. Há quem entenda que há vantagens na contratação pela concessionária. E não somente isso: nos últimos anos, a tendência percebida é de que as concessionárias são, predominantemente, as responsáveis pela contratação dos verificadores – conforme apontado na dissertação de mestrado de Isadora Cohen[1].
O trecho a seguir, novamente do Manual de Parcerias do Estado de São Paulo, traz uma visão mais ponderada sobre o assunto, levantando pontos e contrapontos para contratação pelo privado ou Poder Concedente.
Manual de Parcerias do Estado de São Paulo
Por Governo do Estado de São Paulo
As características do Verificador Independente, bem como a forma de seleção, contratação e pagamento dos seus serviços, deverão estar previstas no contrato. Embora a contratação e o pagamento do Verificador Independente possam ser feitos tanto pelo Poder Concedente quanto pelo parceiro privado, dependendo da previsão contratual, a contratação do VI será sempre submetida à aprovação do Poder Concedente. Quando da contratação do VI pelo Poder Concedente, reduz-se o risco de captura ou opacidade nos critérios de seleção.Por outro lado, a contratação realizada pela Concessionária tende a trazer maior flexibilidade na definição do escopo do VI e maior celeridade no processo de contratação. Independentemente de qual das partes seja responsável pela contratação ou pagamento do Verificador, é necessário que haja a garantia de sua idoneidade e imparcialidade para ambas as partes.
Há também movimentações de entidades estatais a respeito do tema de como contratar o VI e suas atribuições. É o caso da ANTT que, no âmbito do Regulamento das Concessões Rodoviárias – os RCRs –, editou a Resolução nº 6.000, de 01/12/2022 que trata, entre outros assuntos, do Verificador Independente. A resolução favorece a contratação pela concessionária.
ANTT – Regulamento das Concessões Rodoviárias
Resolução nº 6.000, de 01/12/2022
Art. 202. A concessionária deverá contratar empresa especializada para atuar como verificador acreditado como organismo de avaliação da conformidade, na forma de ato do INMETRO, ou posterior regulamento aplicável, para aferir o cumprimento das obrigações contratuais.
§ 1º O apoio técnico realizado pelo verificador não elide a competência fiscalizatória e a atividade regulatória a ser exercida pela ANTT, diretamente ou mediante descentralização de sua atividade.§ 2º Os relatórios e produtos do verificador devem ser submetidos à validação da ANTT, que não estará vinculada às conclusões neles constantes.
Mas ainda que a contratação seja feita por uma das partes, a seleção pode ser feita em conjunto, preferencialmente por consenso. Isso pode evitar ou mitigar a ocorrência de falhas de mercado (em especial do risco de captura do Verificador Independente por uma das partes).
PPP Icatú – Contrato de Concessão
Por Município de Icatú
21.2. A contratação do VERIFICADOR INDEPENDENTE caberá à CONCESSIONÁRIA, que deverá realizar processo de contratação acompanhado pelo MUNICÍPIO. Os custos relacionados caberão à CONCESSIONÁRIA, que incluirá o valor pago ao VERIFICADOR INDEPENDENTE em sua medição mensal, acrescido da taxa de administração de 20,0% (vinte por cento), destinados a suprir seus custos administrativos e tributários.
21.2.1. O VERIFICADOR INDEPENDENTE deverá ser contratado dentre pessoas jurídicas de elevado conceito no campo de sua especialidade, com destacada reputação ética junto ao mercado, alto grau de especialização técnica e adequada organização, aparelhamento e corpo técnico.21.2.2. O MUNICÍPIO deverá analisar as opções de empresas apontadas pela SPE com capacidade para realizar os serviços de VERIFICADOR INDEPENDENTE, levando em consideração a atestação relativa à execução de serviços similares, em quantidades e prazos previamente executados e o corpo técnico que comprove experiência anterior na atividade, bem como o valor ofertado para remuneração, em base mensal. A escolha será realizada pelo MUNICÍPIO e pela SPE, em conjunto e consenso, em reunião na qual se lavre ata circunstanciada. Após essa decisão, a SPE deverá realizar a contratação.
Em relação à jurisprudência, os julgados do Tribunal de Contas da União estabelecem certos contornos sobre o uso e previsão da figura do VI. O que se infere a partir das decisões mais recentes é que a Corte de Contas entende que a contratação de verificadores pode ser feita, mas deve se sujeitar a algumas limitações.
Uma decisão permissiva validou o modelo, disposto no edital do projeto, que determinou que a licitante vencedora da concessão deveria apresentar, previamente à assinatura do Contrato, três empresas passíveis de serem Verificadores Independente. O objetivo de estabelecer esse procedimento de contratação seria diminuir o risco do início intempestivo do contrato de concessão, por ausência de uma empresa encarregada de balizar o cumprimento do contrato. Assim, a empresa escolhida pelo Poder Concedente, entre as três opções apresentadas, deveria ser contratada pela concessionária em até 90 dias depois da assinatura do contrato, podendo atuar como VI pelo período máximo de 5 anos, sem possibilidade de recontratação. Nesse sentido, ressaltou a decisão:
TCU – Acórdão nº 2.472/2020
O Verificador Independente será uma empresa contratada para auxiliar no acompanhamento e fiscalização da execução do contrato de concessão. A licitante vencedora deverá indicar, previamente à assinatura do contrato, três empresas passíveis de serem Verificador Independente (item 21.3.d. do Edital – peça 3, p. 69, e cláusula 22.4 da minuta de contrato – peça 4, p.48 e 49) . A empresa escolhida entre essas três, pelo Poder Concedente, deverá ser contratada pela concessionária até 90 dias depois da assinatura do contrato. Uma mesma empresa poderá atuar como Verificador Independente por, no máximo, cinco anos, sem possibilidade de recontratação para o período subsequente (cláusulas 22.8 e 22.25 da minuta de contrato – peça 4, p. 50 e 53). (…).
Devido à ausência de um posicionamento firme do TCU sobre os Verificadores, as demais decisões relevantes, permissivas e negativas, serão recomendadas como leituras de aprofundamento.
[1] VERIFICAÇÃO INDEPENDENTE EM PARCERIAS PÚBLICOS-PRIVADAS (PPPs): UMA ANÁLISE DA EVOLUÇÃO DO PAPEL DOS VIs NO BRASIL, DE SUA UTILIZAÇÃO PRÁTICA, ATRIBUIÇÕES E LIMITES DE ATUAÇÃO.
3. DEBATENDO
Realizadas as leituras acima, poderão ser trazidas as seguintes perguntas, a título exemplificativo, para consolidação de alguns conceitos básicos:
- Regimes consensuais de escolha do Verificador Independente são a melhor opção disponível atualmente?
- Por que razões se justificariam as contratações de verificadores independentes?
- Verificadores independentes substituem Agências Reguladoras no acompanhamento, fiscalização e monitoramento de PPPs e Concessões?
- As atividades do verificador independente podem estar relacionadas com o conceito de “desempenho” da concessionária?
- Ainda; verificadores independentes podem apoiar no cálculo da remuneração devida em função do desempenho?
- Nesse sentido, como são orientados os incentivos de cada uma das partes (Poder Concedente e Concessionária) em uma relação de concessão? Os verificadores podem apoiar no desenho eficiente dos incentivos e no equilíbrio de tais incentivos?
- Como a atuação do Verificador Independente poderia contribuir para o equilíbrio econômico-financeiro de contratos de concessão?
- Quais são as principais responsabilidades técnicas e operacionais do Verificador Independente ao longo da execução de um contrato?
- Em que momentos do contrato é necessária a intervenção do Verificador Independente para garantir a conformidade e qualidade dos serviços?
- De que maneira o Verificador Independente monitora e controla indicadores de desempenho em contratos de concessão e PPPs?
- As decisões dos verificadores independentes devem ser consideradas vinculantes?
- Quais seriam as vantagens e desvantagens de se contratar uma empresa privada para apoiar o monitoramento da concessão?
- Quais são as qualificações e experiências mínimas que você considera que deveriam ser exigidas para o credenciamento de um Verificador Independente perante uma autoridade estatal?
- Em que medida o Verificador Independente influencia a gestão de riscos do projeto e quais ferramentas utiliza para tal?
- Como se dá a interação entre o Verificador Independente e as partes envolvidas no contrato (concessionária, poder concedente e outros stakeholders)?
- Qual o papel do Verificador Independente na gestão do conhecimento e na governança de dados durante a execução do contrato?
- Como o Verificador Independente contribui para processos de revisão e repactuação de contratos em contextos de PPPs?
- Que tipos de relatórios e informações o Verificador Independente deve fornecer regularmente ao poder concedente?
- Como deve se dar o processo de publicização dos relatórios e pareceres emitidos pelos verificadores independentes?
- Como o papel do Verificador Independente evolui em contratos de longa duração e que exigem flexibilidade frente a mudanças de mercado e tecnologia?
- Quais são os principais desafios enfrentados em relação à imparcialidade e risco de captura do VI?
- Em relação à contratação do VI, qual hipótese você considera que mais compromete a sua imparcialidade: contratação pelo privado ou poder público?
- O regime jurídico aplicável aos contratos com verificadores independentes é público ou privado?
- Os verificadores independentes devem ser contratados por meio de licitação?
4. APROFUNDANDO
Devido à falta de bibliografia escrita sobre o tema do Verificadores Independentes, sugere-se, como aprofundamento, que o aluno se debruce sobre algumas decisões (diversas, entre si, no entendimento) do TCU, quais sejam:
ALMEIDA, Celia. Parcerias Público-Privadas (PPP) no setor saúde: processos globais e dinâmicas nacionais in Cadernos de Gestão Pública, vol. 33, 2017.
INFRACAST. A importância da ANA na gestão de recursos hídricos, com Verônica Sanchez (Presidente da ANA).Youtube, 30/09/2024. Disponível em <https://www.youtube.com/watch?v=_n4tJg9Xv6A>)
INFRACAST. O papel do Verificador Independentes nos Contratos de Concessões. Youtube, 30/09/2024. Disponível em <https://www.youtube.com/watch?v=yujgcQ5IkGQ>)
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n.º 2.472/2020. Relator: Walton Alencar Rodrigues. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A2472%2520ANOACORDAO%253A2020%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0. Acesso em: 23 out. 2024.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n.º 4.036/2020. Relator: Vital do Rêgo. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A4036%2520ANOACORDAO%253A2020%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0. Acesso em: 23 out. 2024.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n.º 4.037/2020. Relator: Benjamin Zymler. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A4037%2520ANOACORDAO%253A2020%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0. Acesso em: 23 out. 2024.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n.º 498/2021. Relator: Vital do Rêgo. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A498%2520ANOACORDAO%253A2021%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0. Acesso em: 23 out. 2024.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n.º 1.766/2021. Relator: Bruno Dantas. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A1776%2520ANOACORDAO%253A2021%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0. Acesso em: 23 out. 2024.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n.º 1.769/2021. Relator: Raimundo Carreiro. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A1769%2520ANOACORDAO%253A2021%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0. Acesso em: 23 out. 2024.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n.º 2.804/2021. Relator: Vital do Rêgo. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A2804%2520ANOACORDAO%253A2021%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0. Acesso em: 23 out. 2024.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n.º 2.147/2022. Relator: Benjamin Zymler. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A2147%2520ANOACORDAO%253A2022%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0. Acesso em: 23 out. 2024.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n.º 2.534/2022. Relator: Benjamin Zymler. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A2534%2520ANOACORDAO%253A2022%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0. Acesso em: 23 out. 2024.
JUNQUEIRA, André Rodrigues. As Manifestações Não-Jurisdicionais sobre a Execução de Contratos Celebrados pela Administração Pública: conteúdo, cumprimento, vinculação in Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, vol. 96, 2022.