Roteiro de Aula

O que significa o silêncio no Direito Administrativo?

O silêncio administrativo no Brasil

Categoria(s)

Ato Administrativo, Princípios, Processo

Autor(ES)

André Saddy

1. CONHECENDO O BÁSICO

O silêncio administrativo é um conceito essencial no direito administrativo, pois trata da ausência de resposta da Administração Pública aos pedidos ou reclamações apresentados por cidadãos. Para entender esse tema, é importante apresentar o cenário de que se trata esse instituto: sempre que alguém faz uma solicitação a um órgão público, espera-se que receba uma resposta dentro de um certo prazo. Mas, e se a resposta não vem? Quem cala, consente?

Quando essa resposta não chega ao administrado, surgem dúvidas sobre o passo seguinte. O silêncio administrativo se refere justamente à situação em que a Administração não responde no tempo devido, mas essa omissão pode ter efeitos legais, dependendo das circunstâncias.

Embora as expressões “silêncio administrativo” e “silêncio da Administração” pareçam sinônimas, elas não são a mesma coisa. O silêncio da Administração é uma ausência de ação em sentido amplo — qualquer situação em que o órgão público não se manifesta. Já o silêncio administrativo é uma categoria específica dessa falta de ação, pois ocorre dentro de um processo administrativo e pode trazer consequências jurídicas. Em outras palavras, nem toda inércia da Administração é silêncio administrativo, mas quando ela não responde em situações previstas pela lei, essa omissão pode ser interpretada como uma manifestação implícita de vontade, positiva ou negativa.

Autores como Ernesto García-Trevijano Garnica[1] explicam que há dois tipos de silêncio administrativo: no sentido amplo e no sentido estrito. No sentido amplo, o silêncio inclui tanto a falta de ação da Administração quanto a inatividade do próprio cidadão, que pode, por exemplo, atrasar um processo com sua conduta. Já no sentido estrito, refere-se exclusivamente à omissão da Administração Pública em situações em que a lei exige uma resposta formal.

Outro autor, Felipe Clemente de Diego[2], apresenta uma divisão entre silêncio qualificado e silêncio simples. O silêncio qualificado ocorre quando uma lei, decisão judicial ou contrato impõe uma obrigação clara de resposta; se a Administração não se manifesta, há consequências legais. Já o silêncio simples precisa ser avaliado com cuidado em cada situação, pois nem sempre pode ser interpretado como uma manifestação implícita de vontade.

Independentemente das posições de cada autor sobre o tema, fica claro que o silêncio administrativo é relevante porque protege o cidadão contra a inércia da Administração Pública. Imagine a situação de um pedido que fica sem resposta por meses. Se não houver regras para tratar essa omissão, o cidadão pode ficar indefinidamente aguardando uma resposta. Em alguns sistemas jurídicos, como o brasileiro, o silêncio pode ser interpretado como uma decisão implícita, o que permite ao cidadão saber que seu pedido foi aceito ou rejeitado, mesmo sem uma resposta formal.

Embora não seja um tema tão difundido na legislação brasileira como deveria, a ideia de silêncio administrativo não é nova. Esse instituto tem suas origens na França, onde, no final do século XVIII, criou-se a jurisdição administrativa. Isso significava que, em vez de recorrer à Justiça comum, o cidadão deveria resolver questões administrativas diretamente com o Estado. Entretanto, se o órgão público não respondesse, não havia como o cidadão contestar essa omissão na Justiça. Surgiu, assim, a necessidade de considerar o silêncio da Administração como uma decisão implícita, evitando que o cidadão ficasse desamparado.

No Brasil, o silêncio administrativo é visto como uma forma de garantir os direitos dos cidadãos e assegurar segurança jurídica. A ausência de uma resposta não pode deixar o cidadão indefinidamente sem saber se seu pedido foi aceito ou negado. Contudo, isso não impede que o sistema enfrente desafios, como a falta de regulamentação específica para alguns tipos de processos e a ineficiência estrutural em alguns órgãos públicos, onde a demora se torna uma prática comum.

A discussão sobre o silêncio administrativo é essencial para promover eficiência e transparência na Administração Pública. A ideia é que o Estado não pode deixar o cidadão sem resposta por tempo indefinido e, se não se manifestar dentro de um prazo legal, essa omissão pode ser interpretada como uma aceitação tácita do pedido. Compreender esse conceito é fundamental para garantir que as relações entre o Estado e o cidadão sejam mais justas e eficientes, e que a burocracia não impeça o acesso aos direitos de quem depende das decisões administrativas.

O objetivo dessa aula é, portanto, explorar os efeitos do silêncio administrativo no Brasil, mesmo na ausência de uma legislação específica, assim como investigar as diferentes interpretações do silêncio e sua conexão com a declaração de vontade, além de discutir as vantagens e desvantagens de um sistema que ofereça uma regulamentação clara sobre o silêncio administrativo e suas nuances em contextos setoriais.

[1] GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, Ernesto. El silencio administrativo en el derecho español. Madrid: Civitas, 1990. p. 76. 2 Ibidem, p. 69.

[2] CLEMENTE DE DIEGO, Felipe. El silencio en el derecho. Madrid: Reus, 1925. p. 94-95.

2. CONECTANDO-SE COM A REALIDADE JURÍDICA E ADMINISTRATIVA

Sabe-se que a Administração Pública é uma organização criada para servir à sociedade e ao bem comum, o que justifica os poderes e responsabilidades que lhe são atribuídos. Esses poderes são essenciais para que a Administração cumpra sua função constitucional de atender à coletividade. Sem essas responsabilidades, o Estado não conseguiria alcançar seus objetivos.

A função administrativa, que é exercida tipicamente pelo Poder Executivo, manifesta-se de várias maneiras. Essas ações podem ser deônticas (que envolvem obrigações) ou não deônticas (que não implicam obrigações), ambas importantes no Direito. As ações deônticas são aquelas que trazem mudanças na legislação e utilizam linguagem direta; já as não deônticas não alteram a legislação e não usam essa linguagem.

A distinção entre ações deônticas e não deônticas ajuda a diferenciar as normas e decisões administrativas de outros comportamentos administrativos, como opiniões ou práticas que apenas reproduzem normas. Todas essas condutas compõem o que a Administração Pública pode fazer.

Essas ações podem ser expressas, implícitas ou presumidas. A ação é a forma mais comum de manifestação e se refere a comportamentos ativos, enquanto a omissão é a falta de ação, que pode ser genérica (sem dever de agir) ou específica (com dever de agir).

Segundo Manuel Goméz Puente[1], é através da ação que o Estado cumpre suas funções, e essa atividade é fundamental para a Administração Pública. Promover, facilitar ou servir são exemplos de atividades administrativas. A omissão, por outro lado, contraria essa dinâmica e impede o cumprimento dos objetivos da Administração.

Tanto a ação quanto a omissão podem ter consequências jurídicas e representam diferentes aspectos da conduta administrativa. O silêncio, por sua vez, é a falta de manifestação da vontade, não sendo apenas mais uma forma de expressá-la, sendo que esse silêncio pode gerar efeitos administrativos.

Quando a Administração se manifesta de forma clara, ela expressa diretamente sua vontade, seja oralmente, por escrito ou através de sinais. O silêncio pode ser considerado expresso se as partes concordarem que a passividade de uma delas, por um certo tempo, representa consentimento. Nessa hipótese, o silêncio se torna uma forma explícita de manifestação da vontade.

Na manifestação tácita, a vontade da Administração pode ser inferida indiretamente a partir de fatos ou situações. O silêncio pode ser tácito se, por exemplo, a norma apenas estabelece prazos sem mencionar as consequências, levando a resultados geralmente negativos.

Na declaração presumida, a lei considera como existente, impondo consequências a partir do silêncio. Nesse sentido, o silêncio pode ser visto como uma declaração presumida, desde que a lei assim determine. Em outras palavras, o ato é considerado presumido quando decorre do silêncio administrativo mantido por um determinado tempo.

Desse modo, o silêncio não deve ser visto como apenas mais uma forma de manifestação da vontade.

No âmbito legal e constitucional, vê-se que o inciso LXXVIII do artigo 5.º da Constituição Federal Brasileira, adicionado pela Emenda Constitucional 45 em 2004, garante que os processos administrativos devem ter uma duração razoável e ser tramitados de forma rápida. A Lei Federal n.° 12.527/2011, também, estabelece que o Estado deve assegurar o direito de acesso à informação, proporcionando um processo claro, rápido e de fácil compreensão.

A Lei n.° 9.051/1995 determina que a Administração deve emitir certidões em até 15 dias após o registro do pedido, sem possibilidade de prorrogação. A Lei Federal n.° 9.784/1999, igualmente, exige que a Administração decida de forma clara em processos administrativos. Após a conclusão de um processo, a Administração tem até 30 dias para tomar uma decisão, podendo prorrogar esse prazo por mais 30 dias, se justificado. Isso significa que os processos não podem ser adiados indefinidamente.

Essa mesma lei obriga a Administração a explicar suas decisões, indicando os fatos e fundamentos legais. O direito de petição, que permite ao cidadão se dirigir ao Poder Público para defender seus direitos ou apontar abusos, perderia o sentido se não houvesse o direito à informação e a uma resposta em um prazo razoável. Sem isso, os direitos ao contraditório e à ampla defesa seriam comprometidos.

É importante diferenciar entre o direito de acesso à informação e o dever de decidir. O acesso à informação não precisa de um pedido formal; o Poder Público deve divulgar informações de interesse coletivo de maneira acessível. Assim, o acesso à informação é a regra, e um pedido só é necessário se a informação não tiver sido divulgada.

Essencial pontuar que decidir e pronunciar-se são conceitos diferentes. Toda decisão é uma pronúncia, mas nem toda pronúncia é uma decisão. A Administração pode comentar sobre assuntos sem tomar uma decisão formal. Quando a lei exige uma decisão, isso implica também em uma pronúncia, mas o oposto não é verdade. Para a pronúncia, são necessários apenas que um assunto seja apresentado ao órgão competente e que o interessado tenha legitimidade. Para a decisão, são exigidos mais requisitos, como a apresentação de um pedido claro e dentro do prazo[2].

Alguns autores fazem uma distinção entre “dever formal de decidir” (responder a qualquer pedido) e “dever substantivo de decidir” (resolver o problema apresentado). Entretanto, independentemente da distinção, o dever de decidir protege tanto pessoas físicas quanto jurídicas, mesmo que a Administração já tenha decidido antes. Mudanças nas circunstâncias podem gerar a necessidade de uma nova decisão, especialmente em casos discricionais[3].

O direito de resposta, baseado nos princípios de legalidade, transparência e motivação, exige que a Administração explique por escrito suas decisões de forma clara e em um tempo razoável. Isso é fundamental para garantir os direitos do cidadão e permitir o controle da Administração. Se a Administração não justificar suas ações, a defesa do administrado pode ser limitada e tornar impossível o controle de suas atividades.

A motivação deve ser clara e suficiente, permitindo verificar a lógica da decisão. Se a Administração não motiva suas ações, não há como controlar seu trabalho. Dessa maneira, o silêncio administrativo pode ser questionado e anulado por falta de motivação[4].

A Administração deve, então, resolver os processos administrativos dentro do prazo e de forma justificada, considerando as circunstâncias e a capacidade de trabalho dos funcionários. Não há dúvida de que a Administração pode falhar em sua obrigação de decidir, permanecendo em silêncio. Nessa situação, o silêncio administrativo entra em cena, já que a falta de resposta dentro do prazo legal gera efeitos jurídicos[5]. Todo sistema jurídico deve ter mecanismos para proteger o administrado em casos de inatividade da Administração.

É perceptível que, quando falamos de silêncio administrativo especificamente no território brasileiro, apesar de pouco discutido, há muita relevância. Basicamente, as discussões giram em torno da indenização para quem é prejudicado e a natureza do silêncio administrativo. Algumas pessoas veem o silêncio como uma forma de manifestação da vontade do Estado, o que poderia ser tratado como um ato administrativo. Outros consideram que é apenas um fato administrativo, sem uma declaração formal. Também há quem o considere um ato tácito, previsto pela lei.

Quando a Administração fica em silêncio, isso significa que não há manifestação de vontade, e, portanto, não pode ser classificado como um ato administrativo. No entanto, isso não quer dizer que o silêncio seja irrelevante. O silêncio administrativo é uma omissão que pode ter efeitos jurídicos diferentes, dependendo do contexto.

Independentemente de como se classifique, o silêncio administrativo é problemático. Existe uma falha não apenas em cumprir as obrigações constitucionais, mas também reflete novas visões sobre o papel do Estado. Essa omissão deve ser evitada, pois pode ser considerada um desvio ou abuso de poder, e a Administração deve ser responsabilizada por isso.

Embora o silêncio administrativo possa ter efeitos, isso não implica que ele seja inconstitucional. Na verdade, o problema está na prática abusiva do silêncio, que não deve ser uma forma de o administrador ignorar os direitos dos cidadãos. O silêncio só se tornaria inconstitucional se causasse violação a direitos constitucionalmente protegidos.

A Administração não pode simplesmente se recusar a se manifestar sobre pedidos, reclamações ou solicitações. Como existe o dever de decidir, não é aceitável usar a discricionariedade como justificativa para não tomar uma decisão. Isso caracterizaria uma má administração, que não atende aos princípios legais.

Assim, o silêncio administrativo não é uma situação normal, mas sim uma anormalidade, já que implica o não cumprimento da obrigação de decidir, sendo uma forma de inatividade da Administração.

No Brasil, não há uma regra geral que defina como o administrado deve proceder diante do silêncio administrativo ou quais os seus efeitos. Isso se deve à falta de um contencioso administrativo que exigiria mais rigor nas regras e prazos. Normalmente, os cidadãos recorrem ao Judiciário para responsabilizar o Estado, mas isso não resolve o problema do silêncio.

O ordenamento jurídico brasileiro é menos rígido em relação ao ato administrativo, permitindo que ações sejam movidas para obrigar a Administração a agir quando não se manifestou. Não é, assim, necessário criar um ato formal para que se possa recorrer ao Judiciário.

Existem algumas leis que preveem efeitos do silêncio, seja positivo (quando o silêncio é interpretado como uma aprovação) ou negativo (quando é visto como uma negativa). Essas previsões existem para proteger os cidadãos prejudicados pelo silêncio da Administração. No entanto, a ausência de uma manifestação formal pode gerar insegurança jurídica.

Para garantir que os cidadãos não fiquem desprotegidos, existem leis, decisões judiciais e acordos que podem dar efeitos ao silêncio administrativo, reduzindo a insegurança. Não se trata de punir a Administração, mas de um mecanismo para proteger os direitos dos administrados.

É importante destacar que nem todas as situações podem ser classificadas como silêncio positivo ou negativo, de forma que é necessário haver uma previsão legal para que se possa considerar qualquer efeito jurídico.

Celso Luiz Braga de Castro sugere que o silêncio negativo pode ser aplicado mesmo sem uma lei expressa, enquanto os efeitos positivos precisariam de uma previsão legal. Embora essa não seja a visão predominante, é possível argumentar que, em alguns casos, poderia haver efeitos positivos se a Administração não respeitar prazos relacionados a direitos fundamentais.

A Lei Federal n.° 9.784/1999 não estabelece efeitos para o silêncio e não define prazos para a Administração se manifestar. No entanto, em junho de 2024, foi aprovado projeto de reforma à Lei de Processo Administrativo (LPA – Lei 9.784, de 1999), que prevê um novo capítulo destinado ao silêncio administrativo.

O capítulo prevê que a ausência de resposta ou a recusa da autoridade em decidir, ultrapassado o prazo previsto, faz com que a competência da decisão passe para a autoridade superior para que decida no mesmo prazo, o que não afeta a responsabilidade de quem deu causa ao atraso. Antes da decisão da autoridade superior, no entanto, a autoridade que deveria ter decidido o processo poderá, a qualquer tempo, suprir a omissão[6].

Se tais previsões forem adiante e os efeitos do silêncio administrativo forem considerados, entende-se que eles sempre ocorrem no dia seguinte ao fim do prazo legal. Se não houver um prazo definido, deve-se considerar um tempo razoável, levando em conta o que a Administração normalmente leva para decidir.

O problema da falta de efeitos claros é minimizado em algumas Constituições Estaduais, que impõem prazos para a Administração fornecer informações e estabelecem penalidades para omissões. O estado do Rio Grande do Norte, por exemplo, permite que cidadãos solicitem judicialmente informações que não foram fornecidas em até 10 dias.

A abordagem brasileira, que se baseia principalmente em ações judiciais e leis esparsas que definem efeitos, pode não ser a melhor solução, o que acaba sobrecarregando o cidadão, que precisa de uma resposta rápida e eficiente.

Em razão dessas muitas discussões geradas sobre as questões legais em torno do silêncio administrativo, é possível encontrar algumas respostas quando se analisa o efeito jurídico que lhe é atribuído.

Uma das correntes argumenta que o silêncio administrativo é uma forma de interpretar a vontade da Administração. Nessa toada, tanto o silêncio positivo quanto o negativo são vistos como uma maneira de entender a omissão da Administração. Se a Administração tivesse algo a dizer, deveria ter se manifestado antes do prazo. Essa doutrina sugere que a falta de manifestação pode ser interpretada como um ato administrativo. Contudo, tal visão é criticada porque a interpretação da vontade não deve ser automática, e esse entendimento não revela a verdadeira natureza do silêncio, apenas explica como a lei lida com a omissão[7].

Outra posição, semelhante à anterior, defende que a lei autoriza o cidadão a agir em casos de silêncio administrativo. Aqui, a lei não interpreta a vontade da Administração, mas preenche sua ausência[8]. A crítica a essa visão é de que ela não garante proteção judicial efetiva, já que não há um ato administrativo concreto a ser contestado. Esses aspectos fazem com que essa abordagem, também, não esclareça a verdadeira natureza do silêncio administrativo[9].

Há, ainda, quem veja o silêncio administrativo como uma presunção. Neste caso, como não se sabe qual é a vontade da Administração, a lei presume que o silêncio pode produzir efeitos semelhantes a um ato expresso[10]. Por outro lado, críticos argumentam que presunção não é uma maneira de declarar vontades, mas sim uma forma de entender a realidade. Para esses críticos, o silêncio administrativo não é uma evidência clara da vontade da Administração[11].

Muitos acreditam que o silêncio administrativo pode ser considerado um ato administrativo em si. Alguns defendem que, ao não se manifestar, a Administração estaria, na verdade, exercendo um direito de veto, o que significaria que seu silêncio poderia ser visto como uma declaração de vontade[12]. Outros, todavia, argumentam que, como a lei presume a vontade do órgão administrativo, essa presunção é uma forma de entender a vontade, mas não define a natureza do silêncio[13].

Para que um ato administrativo exista, é necessária uma declaração de vontade, que não se dá no caso do silêncio. Por isso, alguns entendem o silêncio administrativo como uma ficção jurídica. Às vezes, essa ficção pode receber tratamento como um ato administrativo; outras vezes, apenas terá efeitos processuais. A ideia é “fingir” que há um ato administrativo com vontade, quando, na realidade, não há. Essa ficção é uma maneira legal de associar certos efeitos a uma situação que, de fato, não se enquadra nos requisitos para um ato administrativo[14].

Importante destacar que essa presunção de existência do silêncio serve como uma proteção ao administrado, diante da falta de ação da Administração. Os diferentes efeitos atribuídos ao silêncio têm como objetivo defender os direitos dos cidadãos, e não justificar a omissão da Administração. Sendo assim, a interpretação do silêncio deve sempre ser favorável ao administrado, podendo incluir interpretações que ampliem ou complementem a aplicação do silêncio.

Em geral, para que o silêncio administrativo exista e tenha efeitos, são necessários três requisitos básicos. Nada impede que possa haver mais requisitos, em alguns casos, dependendo da norma que regula a situação específica.

O primeiro requisito é que deve haver um procedimento administrativo iniciado, seja por iniciativa própria da Administração ou por pedido do interessado. O segundo requisito é que o prazo máximo estabelecido pela norma, juiz ou contrato para que a Administração se manifeste tenha expirado, sem que haja uma contestação clara por parte dela. Isso significa que a Administração ficou omissa por um certo período. Por fim, o terceiro requisito se refere à necessidade de que haja uma disposição específica que indique os efeitos do silêncio administrativo.

Ernesto García-Trevijano Garnica[15] aponta que a Administração deve ter a capacidade de decidir. Ou seja, a petição ou o recurso precisam ser apresentados de maneira que o órgão responsável possa analisá-los e tomar uma decisão. O autor defende que, para a Administração ficar em silêncio, ela precisa ter a possibilidade de se manifestar. Concordamos com essa ideia, mas não a consideramos um requisito adicional, pois está ligada ao primeiro requisito: é necessário que a petição seja apresentada com a documentação adequada e seguindo os requisitos básicos.

Em frente a esse não necessariamente simples cenário ao qual se encontra imerso o silêncio administrativo, o instituto tem sido alvo de muitas críticas, mas sua eliminação total não parece viável. O que tem se buscado, então, é sua evolução para melhorar as soluções que oferece para diversos problemas práticos.

Em alguns países, a solução envolve a criação de opções administrativas não obrigatórias, enquanto em outros, adota-se um sistema de silêncio positivo, mudando a regra usual de silêncio negativo.

Uma das críticas mais sérias é que o silêncio administrativo pode incentivar comportamentos ilícitos, prejudicando o ordenamento jurídico e o interesse público. No entanto, essa crítica não se sustenta se houver regras que impeçam o silêncio em situações onde não deveria ocorrer, garantindo que o cidadão não consiga algo que não poderia obter por meio de um ato expresso.

Outra crítica é que o silêncio pode causar problemas na Administração Pública. Muitas vezes, a Administração se aproveita do silêncio e simplesmente não responde, sabendo qual será o efeito disso. A conduta é anormal e não deve ser aceita, podendo ser vista como abuso de poder. A título de exemplo, um país com altos índices de corrupção um agente poderia usar o silêncio para escapar de responsabilidades, alegando dificuldades.

O silêncio também pode prejudicar interesses públicos e de terceiros. Quando não há uma análise cuidadosa, pode-se ferir esses interesses. Existem situações em que, mesmo com regras gerais de silêncio positivo ou negativo, o legislador identifica exceções, reconhecendo que o interesse do solicitante pode ser mais afetado pelo silêncio do que o interesse público[16].

José Ignacio Morillo-Velarde[17] critica o silêncio negativo, chamando-o de uma “instituição vergonhosa” que não oferece garantias reais. A crítica se concentra no fato de que o uso frequente dessa técnica indica um mau funcionamento das Administrações Públicas. Para ele, o silêncio negativo simboliza uma administração ineficaz.

Quanto ao silêncio positivo, também existem críticas relacionadas à falta de avaliação e motivação dos atos gerados, o que pode levar à insegurança jurídica, pois o particular não sabe se o silêncio terá efeitos. Para mais, pode ser difícil executar esse tipo de ato, já que não há documentação que prove sua existência, embora existam certificados que minimizam essa questão, mas que nem sempre são úteis. Para muitos, é mais seguro listar situações específicas em que o silêncio positivo pode ser aplicado, em vez de tratá-lo como uma regra geral.

Essas críticas estão, na verdade, direcionadas à Administração, que não cumpre seu dever de decidir. O silêncio administrativo em si não é o problema, mas sim a falta de ação da Administração. Existem mecanismos que podem ajudar a mitigar essa questão.

Um exemplo é a “reclamación en queja” do Direito espanhol, onde o particular pode reclamar à Administração sobre falhas na tramitação de procedimentos. No entanto, esse mecanismo tem se mostrado ineficaz na prática. Também há a opção de comunicação prévia, permitindo que o particular comece sua atividade, enquanto a Administração pode impedi-lo se necessário.

Outra alternativa seria esperar um período sem atividade; se o silêncio persistir, o particular poderia agir, como ocorre na legislação italiana. Embora existam formas de pressionar a Administração a se manifestar, ela sempre pode optar por permanecer em silêncio, o que leva à ideia de que o silêncio administrativo é um “mal necessário”.

Por fim, na Europa, a Recomendação 90/246/CEE[18] sugere simplificar a administração para pequenas e médias empresas, propondo que, após um prazo sem resposta, o silêncio seja considerado uma decisão. Essa abordagem não parece sensata; o ideal seria que a Administração sempre respondesse, e, se não for possível, que o silêncio positivo fosse uma alternativa para garantir sua manifestação.

Após visto como os silêncios positivo e/ou negativo atuam no ordenamento jurídico, é preciso compreender um pouco dos seus efeitos.

O efeito positivo do silêncio administrativo vem da ideia de que “quem cala consente”. Isso significa que, se a autoridade não se pronunciar após um determinado prazo, o administrado pode agir como se sua solicitação tivesse sido aceita. O silêncio é visto como um sinal de que o pedido foi acolhido.

O conceito é uma ficção jurídica que aplica as regras do ato administrativo, permitindo ao particular agir conforme seu pedido, desde que as condições legais sejam respeitadas. No entanto, isso só é válido se a solicitação for clara; não se aplica a casos em que a Administração tem liberdade de decisão.

Outra questão é a dificuldade em provar os efeitos positivos do silêncio. Normalmente, o administrado terá apenas o protocolo do pedido como prova, o que pode deixá-lo em uma posição vulnerável. Para lidar com isso, alguns sistemas, como o espanhol, criaram a “certificação de atos presumidos”, que reconhece a validade do ato fictício. Essa certificação serve para que o interessado possa demonstrar que a Administração não se manifestou, permitindo que ele atue como se houvesse uma decisão expressa.

É importante notar que o momento em que o silêncio positivo acontece e quando ele começa a ter efeitos são diferentes. O silêncio se forma pela inatividade da Administração durante o prazo, mas sua eficácia depende de uma solicitação prévia ou da certificação.

O interessado deve solicitar essa certificação para que a Administração reconheça oficialmente seu silêncio e produza os efeitos legais. Isso se torna uma nova responsabilidade para o administrado, que precisa pedir a certificação se quiser que o ato fictício tenha efeitos legais. Mesmo que a Administração não tenha respondido, o ato presumido ainda será válido depois do prazo, e pode ser certificado com a solicitação da certificação.

Durante o tempo necessário para emitir essa certificação, a Administração pode optar por manter o silêncio, decidir expressamente ou emitir a certificação. Se houver um novo silêncio, o ato presumido continuará válido. No entanto, a Administração pode se recusar a emitir a certificação se não achar que os requisitos foram atendidos, e o administrado poderá então buscar ajuda no Judiciário.

No contexto brasileiro, um desafio é que o Judiciário só pode ser acionado se houver interesse em agir. Assim, um administrado que já teve seu pedido aceito devido ao silêncio positivo pode não ter interesse em recorrer ao Judiciário antes de ser contestado, pois já obteve o que precisava por lei, sentença ou contrato.

O silêncio positivo é composto por três formas: o silêncio positivo próprio, o silêncio positivo condicionado e o silêncio positivo implícito. O silêncio positivo próprio ocorre quando a lei, decisão judicial ou contrato estabelece expressamente que, se a autoridade não se manifestar dentro de um prazo, o pedido, solicitação, requerimento ou recurso será automaticamente concedido[19]. O silêncio positivo condicionado[20] também é previsto, mas depende do cumprimento de uma tarefa específica pelo solicitante, que assume o risco de não obter o benefício caso a exigência não seja atendida. Por fim, o silêncio positivo implícito[21] acontece quando a norma, decisão judicial ou contrato não concede expressamente o que foi solicitado, mas gera, de forma indireta, um efeito positivo em favor do pedido, solicitação, reclamação ou recurso.

Thiago Marrara[22], no tópico 4 do seu texto “Administração que cala consente? Dever de decidir, silêncio administrativo e aprovação tácita”, fala que o 3° passo “na luta contra o silêncio ilícito e a inação indevida do Estado” é o “efeito positivo do silêncio na legislação setorial”, no que se faz relevante a breve transcrição do entendimento do autor:

Administração que cala consente? Dever de decidir, silêncio administrativo e aprovação tácita

Por Thiago Marrara

4. o terceiro passo: efeito positivo do silêncio na legislação setorial

O silêncio na administração pública em processos liberatórios aceita uma terceira forma de resolução, consistente na conferência de efeitos jurídicos ao decurso do prazo decisório. Ao silêncio, como fato, podem ser atribuídos efeitos que vão desde a preclusão do comportamento até a edição de atos administrativos fictícios. Para indicar esse último fenômeno, costuma se empregar as expressões “silêncio negativo” e “silêncio positivo”. Na boa síntese de Ricardo Martins Marcondes, o negativo implica o indeferimento do requerimento do interessado após o decurso do prazo, e o positivo, o seu deferimento. Em ambos, o legislador cria ficções jurídicas, já que a autoridade não julga de fato.

Na prática, os ordenamentos preveem essas ficções jurídicas em lei para que o silêncio da administração pública (como fato) redunde, após o decurso do prazo decisório, em um provimento administrativo, em relações jurídicas externas ou internas, de negação ou de aprovação do quanto solicitado num requerimento. Essa técnica fica geralmente limitada à edição de atos benéficos, como os esperados em processos liberatórios, relativos à expedição de licenças de todo gênero, à autorização, à admissão e assim por diante. Não se coaduna, porém, com outras formas de silêncio ou inatividade, como o relativo à execução de atos materiais, à cominação de sanções, à expedição de atos opinativos como laudos e pareceres, à defesa de interesses da administração.

Seja como indeferimento do pedido (silêncio negativo), seja como deferimento (silêncio positivo), a previsão do ato administrativo fictício se espraiou pela legislação ao longo do tempo. De início, isso ocorreu para permitir ao destinatário da ação pública viabilizar o controle judicial nos países do contencioso administrativo. Themístocles Brandão Cavalcanti narra que, no direito francês, a Lei de 17 de julho de 1900 considerou o silêncio da administração como simples recusa e indeferimento nos casos de recursos para o Conselho de Estado. Na Itália, a lei de 3 de março de 1934 prescreveu de maneira explícita que o silêncio persistente e contínuo da administração quanto à pronúncia a respeito de um recurso hierárquico era tido como confirmação do ato administrativo e denegação do recurso. Em monografia mais recente sobre o tema, André Saddy revela como a partir de então essa técnica se espalhou por países europeus e americanos, como Espanha, Portugal, Argentina, México e Peru.

Com o passar dos anos, mesmo em países sem o contencioso administrativo, sem justiça especializada em conflitos envolvendo a administração pública, o ato fictício resultante do silêncio começou a ganhar atenção, principalmente ao demonstrar aptidão para mitigar os riscos de danos que a lentidão e o atraso processual de alguns órgãos públicos acarretam para o indivíduo, para o mercado e para a sociedade. Leis de setores bem específicos começaram a adotar técnicas de conferência de efeito negativo ou positivo com o objetivo de proteger o cidadão contra o desrespeito a prazos decisórios pela administração pública. No Brasil, exemplos disso se encontram: no direito urbanístico, em que o silêncio do município autoriza o proprietário de imóvel urbano a alienar onerosamente a terceiro o imóvel sob direito de preempção; no direito regulatório, em que o silêncio da ANP implica aprovação de planos de exploração de petróleo e gás natural e, igualmente, no direito da concorrência.

Por sua história longa e polêmica, bem como por seu impacto sobre terceiros interessados, o uso do silêncio e de aprovação tácita no direito concorrencial merece comentários apartados. No controle preventivo que o Cade realiza sobre certas concentrações econômicas, a lei de Defesa da Concorrência fixa um prazo máximo de conclusão processual e, na sua redação originária, prescrevia o seguinte: “art. 64 O descumprimento dos prazos previstos nesta lei implica a aprovação tácita do ato de concentração econômica”. Todavia, esse dispositivo foi vetado pela presidente Dilma Rousseff por sugestão do Ministério da Justiça, que assim sumarizou suas razões:

Da forma como redigido, o artigo estabelece a aprovação tácita de atos de concentração como consequência automática do descumprimento de quaisquer prazos estabelecidos pela Lei, resultando em medida desproporcional e com o potencial de acarretar graves prejuízos à sociedade. Note-se que a legislação já oferece mecanismos menos gravosos e aptos a apurar as responsabilidades pelo eventual desrespeito aos prazos estabelecidos em lei.

Embora as razões sejam plausíveis e comuns a toda discussão sobre os efeitos positivos, fato é que o direito concorrencial brasileiro há muito tempo previa esse mecanismo. A lei de Defesa da Concorrência de 1962 previa o instituto ao declarar que, se o Cade descumprisse o prazo de exame da concentração ela seria considerada válida, sem prejuízo de o Conselho examiná-lo posteriormente — uma espécie de efeito positivo sem preclusão (art. 74, § 3º). Mais tarde, a Lei de 1991, que alterou a de 19622, previu que os atos de concentração não apreciados no prazo legal seriam “válidos, perfeitos e acabados, salvo se requerentes tivessem deixado de apresentar esclarecimentos solicitados ou documentos necessários ao exame da ope ração dentro do prazo legal, situação que estenderia automaticamente o prazo de decisão e conclusão do processo. A mesma lógica foi mantida na Lei de 1994, que continuou a prever o julgamento tácito ou fictício por decurso do prazo, não mais permitindo ao Cade realizar o julgamento. Em realidade, chegou-se a propor a extinção da aprovação tácita da Lei de 1994. Porém, em sentido exatamente contrário ao posterior veto de Dilma ao instrumento previsto na LDC de 2011, o presidente Luís Inácio Lula da Silva vetou o Projeto de Lei nº 6.955 que buscava extirpar o instituto, argumentando que:

Não é conveniente a retirada do mecanismo de aprovação de atos de concentração por decurso de prazo, caso o Conselho Administrativo de Defesa Econômica — Cade não os aprecie dentro do prazo estipulado. Isso porque, em que pese o mau uso que possa ter sido feito desse instrumento no passado, tal mecanismo de sanção pela eventual morosidade da Administração Pública é de fundamental importância para trazer segurança jurídica à comunidade empresarial no que se refere à notificação de atos de concentração, que, não raras vezes, envolvem operações de incerteza, caso houvesse a possibilidade de se ficar esperando ad infinitum uma decisão do órgão julgador. Tal incerteza poderia trazer resultados extremamente negativos, tanto em termos de incentivos à não notificação dos atos quanto em termos de inibição da livre-iniciativa. Em conclusão, trata-se de um eficiente constrangimento para que a Administração atue nos exatos termos previstos pelo legislador e, portanto, é apropriada a sua permanência no texto legal.

Esse exemplo do direito concorrencial é certamente o melhor para narrar a história polêmica e resumir as dúvidas acerca do silêncio positivo no direito administrativo brasileiro. A uma, confirma que a discussão não é nova, como já demonstrava Themístocles Brandão Cavalcanti em seu texto na Revista da Faculdade de Direito da USP de 1938. A duas, revela que as visões sobre o tema estão distantes de um consenso, pois, embora o silêncio positivo gere temores de prejuízos ao interesse público, ele é visto ao mesmo tempo como um importante mecanismo de tutela da segurança jurídica, mormente diante da morosidade que acomete alguns órgãos da administração pública. A três, porque o julgamento tácito ou fictício no âmbito do controle estatal de concentrações econômicas insere-se em processos administrativos liberatórios marcados por razoável discricionariedade e impacta fortemente a esfera de terceiros, como consumidores, fornecedores, distribuidores, concorrentes, agentes reguladores, entre outros. E, por fim, porque o direito da concorrência serviu de fonte de inspiração para o legislador inserir o mecanismo em leis mais novas, como a referida lei do petróleo e a lei de liberdade Econômica.

As colocações de Marrara ajudam a compreender melhor a que se refere o silêncio positivo e qual a atual situação do tema no ordenamento jurídico brasileiro.

No caso dos efeitos negativos ao silêncio administrativo, sua atribuição surgiu como uma forma de proteger os direitos dos administrados diante da omissão da Administração Pública. Esse mecanismo funciona como uma garantia para o cidadão, evitando que ele fique indefeso perante a inércia administrativa. Originalmente, o objetivo do silêncio negativo é permitir que o administrado possa recorrer à esfera contencioso-administrativa, caso não receba uma resposta expressa da Administração.

Na Itália, o silêncio administrativo é tratado como uma presunção legal que assegura ao cidadão o direito de buscar uma solução judicial. Não obstante, o fato de a Administração não se manifestar não a desobriga de decidir sobre o pedido. Já na França, existe uma norma que permite ao cidadão recorrer judicialmente se não houver uma decisão dentro do prazo previsto. No entanto, a jurisprudência francesa entende que, uma vez expirado esse prazo, a Administração não é obrigada a decidir, e o direito de recorrer se perde se o interessado não o fizer tempestivamente. Essa interpretação tem sido criticada por estudiosos como Genevieve Benezra[23], que considera que o silêncio administrativo, ao invés de proteger o administrado e punir a inércia, acaba servindo como um instrumento que evita o controle judicial de atos passíveis de anulação.

O silêncio negativo, desde sua concepção, é uma garantia jurídica que favorece os administrados. Mas, essa garantia deve ser interpretada de forma ampla, para evitar que a Administração se valha do silêncio como um meio de reforçar privilégios e agir de forma arbitrária. É importante destacar que o silêncio não é um ato administrativo em si, mas sim uma omissão, que representa a ausência de manifestação formal da Administração. O ato administrativo, por definição, exige uma declaração de vontade expressa, e, no caso do silêncio, o que se tem é justamente a falta dessa manifestação.

O silêncio administrativo é uma ficção jurídica: uma vez expirado o prazo para a Administração decidir, abre-se a possibilidade de o administrado recorrer a instâncias superiores para garantir seus direitos. Porém, essa ficção só possui efeitos processuais, ou seja, não gera consequências materiais diretas sobre o objeto da decisão. Seu principal efeito é permitir que o administrado esgote a instância e busque novos recursos administrativos ou judiciais.

Apesar de o silêncio negativo facilitar o acesso à justiça, pode ser utilizado de forma abusiva pela Administração, que pode preferir não se manifestar para evitar emitir uma decisão fundamentada. Mesmo quando o pedido é negado, a Administração deve justificar sua decisão expressamente, pois o silêncio fere a legitimidade e a transparência esperada no processo administrativo.

No Brasil, não há uma norma federal genérica que regule o silêncio negativo, mas alguns estados, como São Paulo, Mato Grosso e Rio Grande do Norte, possuem leis específicas sobre o tema. Para elucidar, a Lei Estadual nº 10.177/1998 de São Paulo determina que o prazo máximo para a Administração responder aos requerimentos é de 120 dias, salvo previsão em contrário. Caso a Administração não se manifeste nesse período, o pedido é considerado rejeitado, mas a autoridade permanece obrigada a apreciá-lo.

A legislação de Mato Grosso e do Rio Grande do Norte segue diretrizes semelhantes. No Rio Grande do Norte, por exemplo, a Administração deve emitir uma decisão expressa em até 60 dias após a conclusão da instrução processual, com possibilidade de prorrogação por mais 60 dias. Se esse prazo for ultrapassado sem manifestação, o interessado pode solicitar uma resposta em até dez dias. Persistindo o silêncio, o pedido é considerado negado.

Embora alguns prefiram chamar o silêncio negativo de “silêncio-inadimplemento”[24], por ter apenas efeitos processuais, ele permite que o cidadão busque recurso administrativo ou judicial. A Constituição do estado do Rio Grande do Norte, por exemplo, estabelece que, caso um órgão público não responda a uma solicitação em dez dias, o interessado pode recorrer ao Judiciário para obter as informações. O juiz, ouvindo o responsável pela omissão em 24 horas, deve decidir em até cinco dias e intimar a autoridade a fornecer as informações, sob pena de desobediência, salvo em casos de sigilo imprescindível à segurança do Estado ou da sociedade.

Assim como ocorre com o silêncio positivo, o silêncio negativo também possui três tipos ou modalidades. Há o silêncio negativo próprio, o qual ocorre quando há uma previsão legal, judicial ou contratual que, após o término do prazo para manifestação da autoridade, considera negado o pedido, solicitação, requerimento ou recurso. Há o silêncio negativo condicionado, cuja negativa está vinculada ao cumprimento de uma determinada tarefa pelo administrado, que se torna um requisito para evitar a rejeição. E existe o silêncio negativo implícito, que surge quando a norma, decisão judicial ou contrato não rejeita expressamente o pedido, mas gera, de forma indireta, um efeito negativo em relação à petição, solicitação, reclamação ou recurso.

Os efeitos do silêncio administrativo, seja negativo ou positivo, não cobrem todas as situações possíveis na lei. Há casos em que considerar o silêncio administrativo é irracional, especialmente quando não há obrigação de decidir.

Situações como caducidade, desistência, renúncia e perda do objeto são exceções à regra de que a Administração deve resolver. Essas são formas não usuais de encerrar um processo em que não se exige uma decisão sobre o mérito. Embora Ernesto García Trevijano Garnica diga que o silêncio administrativo é uma forma específica de encerrar um procedimento, ele não deve ser confundido com essas situações. É importante entender que o silêncio administrativo é uma proteção para o particular e não uma maneira conveniente para a Administração encerrar o processo. Se isso ocorrer, pode haver desvio ou abuso de poder.

Além disso, o silêncio administrativo não se aplica em procedimentos encerrados por meios extrajudiciais, como conciliação, mediação ou arbitragem, pois nesses casos a Administração não tem a obrigação de decidir.

O Judiciário brasileiro já teve a oportunidade de colocar que “o silencio da administração, em julgar impugnação a pedido de registro de sindicato no cadastro nacional de entidades sindicais não acarreta o deferimento automático da pretensão”. Assim o fez por não existir qualquer disposição legal que se outorga tal efeito (STJ, MS 4.416, Primeira Turma, Rel.: Humberto Gomes de Barros, Julg.: 10/04/1996). Além disso, por meio do TRF3, já teve oportunidade de afirmar que o silêncio da Administração só produz efeito quando assim expressamente determinar a lei (TRF3, REOMS 189.199/SP, Sexta Turma, Rel.: Miguel Di Pierro, Julg.: 05/04/2006).

Segundo o TRF5, “o silêncio da Administração Pública tem o efeito que a lei determina (ou de aquiescência ou de negativa), outro não se podendo materializar, in casu, senão o de desautorização”. Para o tribunal o silêncio da Administração Pública não pode ser considerado aquiescência tácita, haja vista os princípios norteadores dos atos administrativos (TRF5, AC 454.059, Primeira Turma, Rel.: Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, Julg.: 25/03/2010)

Para encerrar a leitura dessa aula, mostra-se um exemplo concreto que demonstra a importância e a aplicação do instituto do silêncio administrativo, qual seja a previsão da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei n.° 14.133/2021) no seu art. 123, caput.

Para melhor entender o que significou a adição desse dispositivo na Lei, transcreve-se parte do texto “O silêncio administrativo na Lei nº 14.133/2021”, do professor Guilherme Carvalho[25], publicado no Conjur:

O silêncio administrativo na Lei nº 14.133/2021

Por Guilherme Carvalho

A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos prevê, em seu artigo 123, caput, que “a Administração terá o dever de explicitamente emitir decisão sobre todas as solicitações e reclamações relacionadas à execução dos contratos regidos por esta Lei, ressalvados os requerimentos manifestamente impertinentes, meramente protelatórios ou de nenhum interesse para a boa execução do contrato”.

O referido dispositivo legal é completamente inovador, uma vez que em nenhuma das legislações pretéritas que tratam sobre normas de licitação e contratação pública (Lei nº 8.666/1993, Lei nº 10.520/202, Lei nº 12.464/2011), francamente revogadas pela Nova Lei (artigo 193, II), há qualquer previsibilidade quanto ao prazo imposto à Administração para elucidação de dúvidas pelos contratados.

Seguindo a mesma linha, o parágrafo único do artigo 123 da Lei nº 14.133/2021 preconiza que “salvo disposição legal ou cláusula contratual expressa que estabeleça prazo específico, concluída a instrução do requerimento, a Administração terá o prazo de 01 (um) mês para decidir, admitida a prorrogação motivada por igual período”. Inegável, portanto, que o Poder Público tem a obrigatoriedade de fornecer informações sobre a execução dos contratos.

Um primeiro ponto que deve ser levantado diz respeito à delimitação legislativa ao restringir as elucidações sobre solicitações e reclamações tão somente, pela literalidade da lei, à execução dos contratos. O simples fato de o artigo 123 estar alocado no Capítulo VI, que trata da “Execução dos Contratos”, não tem o condão de limitar o dever de a Administração Pública possuir um prazo razoável quanto aos questionamentos de interessados, inclusive na fase do processo licitatório, podendo ser adotado, na ausência de prazo específico, o mesmíssimo lapso temporal de um mês a que faz referência o parágrafo único do artigo 123 acima mencionado.

Para além, a Lei nº 14.133/2021, notadamente prodigiosa quando comparada às legislações anteriores, obrigando a Administração a se posicionar quanto às solicitações dos interessados, não avança, entretanto, no mesmo grau já alcançado pela Lei de Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019), que, em seu artigo 3º, IX, afiança ao particular interessado no trâmite de um processo administrativo (tal qual o é o processo licitatório, bem assim todo o processo de contratação pública) o direito de ser respondido em tempo hábil e, em inexistindo a devida resposta, concede-se, magnanimamente, eloquência ao silêncio administrativamente perpetrado pela Administração.

Bem se veja, portanto, que o caput do art. 123 da Lei nº 14.133/2021 circunscreve-se a balizar o dever da Administração de, explicitamente, emitir decisão sobre as demandas que lhe são requeridas no que toca à execução dos contratos, exclusive se o requerimento for, a juízo próprio — e, aparentemente, discricionário — da Administração, manifestamente impertinente, protelatório ou de nenhum interesse para a execução do contrato. Logo, em havendo essa interpretação por parte da Administração, há a desnecessidade de ofertar qualquer aclaramento, à deriva de um justo motivo que enseje a obrigatoriedade de um posicionamento administrativo.

Todavia, o que parece ser inoportuno para a Administração e, por isso, de dispensável elucidação, pode ter significação estruturalmente substancial para aquele que propõe a sanatória da inquietante súplica, devendo, neste caso, haver um posicionamento administrativo contundentemente denegatório, explicitando, motivadamente, que se trata de uma das hipóteses previstas na parte final do caput do artigo 123 “(…) manifestamente impertinentes, meramente protelatórios ou de nenhum interesse para a boa execução do contrato”.

Dito de outro modo, não há como o particular contratado, interessado em esclarecer solicitações e reclamações relacionadas à execução dos contratos, deduzir que sua própria demanda é desguarnecida de legitimidade e, por decorrência, interpretável como indevida. Por isso — e com mais razão — cabe à Administração demandada clarificar inclusive os motivos pelos quais a reclamação (ou outro instrumento que lhe faça as vezes) não impõe a necessária manifestação. Assim sendo, todos estes imbróglios têm de ser resolvidos motivada e fundamentadamente, pena de se interpretar a negativa da pronta resposta como um eloquente silêncio.

Ao transcorrer o escopo normativo, indene de dúvidas que o avanço legislativo caminha para além da norma prevista no caput, porquanto constitui, como acima mencionado, um prazo próprio para a Administração, estabelecido, como razoável, o interregno de um mês, a menos que outra disposição legal ou contratual aponte em caminho outro. A possível incerteza que ainda remanesce, eis que não elucidativamente aclarada à luz da interpretação do artigo 123 como um todo, tangencia a absoluta ausência de manifestação administrativa. Neste caso, transcorrido o prazo de um mês a que se refere o parágrafo único do artigo 123, pode-se interpretar a fulminante inércia da Administração como silêncio administrativo? Adiantadamente, entendemos que sim, por quê?

Primeiramente, porque há disposição normativa que supre a lacuna normativa da Lei nº 14.133/2021, encontrável na Lei de Liberdade Econômica, que, em seu artigo 3º, IX […]

Da leitura do aludido dispositivo, é fácil depreender a exigência de uma previsão, para o contratado, sobre a duração do processo, o que atende, sem qualquer margem de dúvidas, a disposição contida no artigo 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, segundo a qual: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Não é crível que a solicitação de um contratado possa ficar à mercê de uma resposta, sem prazo fixado, por parte da Administração contratante, e sem que o agente privado tenha uma prefixação estimada do tempo necessário para ultimação dos atos públicos tendentes à conformação do seu pleito. A maior inovação do dispositivo (inciso IX do artigo 3º da Lei de Liberdade Econômica) diz respeito à aprovação tácita, decorrente do silêncio administrativo, possibilitando ao particular obter da Administração uma resposta, face à ausência de manifestação em tempo hábil.

Como se percebe, o inciso IX do artigo 3º da Lei nº 13.874/2019 contempla, claramente, os requisitos necessários para que se opere o silêncio administrativo, porque menciona a existência de um regular processo administrativo (tal qual o processo de contratação pública), com o estabelecimento de prazo para conclusão da resposta quanto ao esclarecimento perseguido — que é de um mês —, bem assim acentua, de forma bastante definida, que, caso a Administração não cumpra o prazo assinalado, haverá uma aceitação tácita, operando-se, no caso em concreto, os efeitos decorrentes do silêncio administrativo.

Ao se interpretar conjuntamente os dispositivos das duas mencionadas leis, chega-se a uma solução ótima, haja vista que a vagueza normativa contida no inciso IX do artigo 3º da Lei de Liberdade Econômica, que fala em “(…) prazo máximo estipulado para análise de seu pedido (…)”, é suprida pelo prazo legal próprio de um mês, expressamente previsto no parágrafo único do artigo 123 da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

Logo, não cumprido o prazo legal de um mês, a ausência de resposta da Administração quanto às solicitações relacionadas à execução dos contratos e a outros

temas de licitação e contratos administrativos, deverá ser interpretada como silêncio administrativo, cuja eloquência guarnece a segurança jurídica almejada pelo particular contratado. Do contrário, é imaginar a possibilidade de um órgão ou entidade, não serem obedientes à norma, tampouco a seu prazo.

Definitivamente, não são esses os fins almejados pela Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que gravitam em torno da desburocratização e da eficiência, propulsando o pleno desenvolvimento do processo de contratação pública, maiormente na fase da execução do contrato, cujas recalcitrâncias tendem a ser sobressalientes.

3. DEBATENDO

De que maneira o conceito de silêncio administrativo pode ser interpretado como uma forma de manifestação da vontade do Estado?
De acordo com o material de leitura quais são as consequências jurídicas do silêncio administrativo e como isso afeta o controle da Administração Pública? Em que situações essa omissão pode ser considerada um abuso de poder?
No material de leitura, menciona-se que o silêncio administrativo pode ser visto como uma anormalidade. Quais são as possíveis soluções legais ou institucionais que poderiam ser implementadas para evitar essa anormalidade e garantir uma Administração mais eficiente e responsável?
Quais são os requisitos básicos necessários para que o silêncio administrativo tenha efeitos jurídicos, de acordo com o material de leitura?
Como a abordagem brasileira sobre o silêncio administrativo se diferencia daquelas adotadas em outros países, como mencionado no texto?
O que o material de leitura sugere sobre a natureza do silêncio administrativo e como ele pode ser interpretado em relação à vontade da Administração?
Quais as críticas levantadas sobre o silêncio negativo e positivo, e como elas refletem na eficiência da Administração Pública?
Sobre o texto de Thiago Marrara, diga quais são as implicações jurídicas e práticas do silêncio administrativo positivo e negativo na proteção dos direitos dos administrados, e como essas implicações variam entre diferentes países, como França e Itália?
Mais uma vez sobre o texto de Marraram, diga de que forma a discussão sobre a aprovação tácita em processos administrativos liberatórios, especialmente no contexto do direito concorrencial brasileiro, reflete tensões entre a eficiência administrativa e a proteção do interesse público?
Em que circunstâncias o silêncio administrativo pode ser considerado um “mal necessário”, e quais alternativas são apresentadas para mitigar seus efeitos negativos?
Quais são as principais críticas ao uso do silêncio administrativo como uma forma de proteção para os cidadãos, conforme discutido no texto?
Como a legislação de estados brasileiros, como São Paulo e Rio Grande do Norte, aborda a questão do silêncio negativo, e quais são os efeitos práticos dessas disposições para os administrados?
Sobre o texto de Guilherme Carvalho, explique como a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, ao impor prazos para a Administração Pública se manifestar sobre solicitações e reclamações, reflete uma evolução em relação às legislações anteriores, e quais os possíveis impactos dessa mudança na relação entre contratados e a Administração?
Ainda sobre o texto de Carvalho, diga em que medida a combinação das disposições da Nova Lei de Licitações com a Lei de Liberdade Econômica pode influenciar a interpretação do silêncio administrativo, e quais são as implicações dessa interpretação para a segurança jurídica dos contratados

4. APROFUNDANDO

Como visto, o tema de silêncio administrativo gera um debate rico e ainda em crescimento. Caso haja tempo ou se queira aprofundar o assunto, eis algumas leituras recomendadas.

CAVALCANTI, Temístocles Brandão. A teoria do silêncio no direito administrativo. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 77, a. 36, n. 427, p. 579-581, jan.-mar. 1939.

GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, Ernesto. El silencio administrativo en el derecho español. Madrid: Civitas, 1990.

LUCIANO PAREJO ALFONSO (PAREJO ALFONSO, Luciano. El silencio administrativo en el Proyecto de Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. In: SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Estudios sobre la nueva Ley de Régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común. Barcelona: Ajuntament de Barcelona, 1993.

MARRARA, Thiago. Administração que cala consente? Dever de decidir, silêncio administrativo e aprovação tácita. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 280, n. 2, p. 227-264, mai./ago. 2021.

SADDY, André. Responsabilidade por inatividade da Administração Pública: um estudo específico do silêncio administrativo. Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, a. 16, n. 65, p. 109-133, jul./set. 2016.

SADDY, André. Silêncio administrativo no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

SCIORILLI, Marcelo. Silêncio e Administração Pública. Justitia. In: Revista Eletrônica Justitia – A Revista do Ministério Público de São Paulo, São Paulo.

SILVEIRA, Mateus Camilo Ribeiro da. O silêncio administrativo, suas possíveis consequências jurídicas e a revisão dos seus efeitos pela Administração Pública. Revista CEJ, Brasília, Ano XX, n. 68, p. 68-77, jan./abr. 2016.

TOMELIN, Georghio Alessandro. Silêncio-inadimplemento no processo administrativo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 226, out./dez. 2001.

[1] GOMÉZ PUENTE, Manuel. La inactividad de la Administración. Pamplona: Aranzadi, 1997. p. 43-47.

[2] Sobre tal distinção vide: GONÇALVES, Pedro Costa; OLIVEIRA, Mário Esteves de; AMORIM, João Pacheco de. Código do Procedimento Administrativo – Comentado. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2007 (7.ª Reimpressão da Edição de 1997), p. 167.

[3] GOMÉZ PUENTE, Manuel. La inactividad de la Administración. Pamplona: Aranzadi, 1997. p. 478-481.

[4] BULLINGER, Martin. Procedimientos administrativos al ritmo de la economía y de la sociedad (directivas constitucionales para una reforma). Revista Española de Derecho Administrativo, Madrid, a. XVIII, n. 69, p. 5 16, jan.-mar. 1991, p. 9.

[5] LUCIANO PAREJO ALFONSO (PAREJO ALFONSO, Luciano. El silencio administrativo en el Proyecto de Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. In: SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Estudios sobre la nueva Ley de Régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común. Barcelona: Ajuntament de Barcelona, 1993. p. 32) coloca: “es concretamente en los efectos del incumplimiento de la referida obligación donde se incardina el instituto del silencio administrativo”.

[6] AGÊNCIA SENADO. Aprovada reforma da Lei de Processo Administrativo. Senado Notícias, 12 jun. 2024. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2024/06/12/aprovada-reforma-da-lei-de-processo-administrativo#:~:text=Sil%C3%AAncio%20administrativo,quem%20deu%20causa%20ao%20atraso. Acesso em: 17 out. 2024. Além disso, a nova previsão estabelece que, em caso de omissão recorrente da Administração, “qualquer interessado pode requerer à autoridade superior que apresente plano de ação para viabilizar a decisão”.; “a decisão de determinado processo que puder servir a outros casos similares, poderá após manifestação do órgão jurídico, tornar-se vinculante e normativa, com a publicação em Diário Oficial”; “antes de editar, alterar ou revogar um ato normativo de interesse geral o órgão responsável deverá realizar uma análise de impacto regulatório contendo informações sobre os possíveis efeitos do ato em termos de custos, benefícios e riscos aos afetados”; e a “avaliação de resultado regulatório, para verificação do impacto de atos normativos já em vigor.” (id. ibid.)

[7] CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo I. 10. ed. Coimbra: Almedina, 1991. p. 474; GIANNINI, Massimo Severo. Istituzioni di diritto amministrativo. Milano: Giuffrè, 1981. p. 441.

[8] ROBERTO, A. de. Silenzio-assenso e legittimazione “ex lege” nella legge Nicolazzi. Diritto e Societá. Padova, a. X, n. 1, jan.-mar. 1983, p. 163 e ss.

[9] PARISIO, Vera. Il silenzio della pubblica amministrazione nella Legge 7 Agosto 1990 n. 241. Diritto e Societá. Padova, a. XIX, n. 1, jan.-mar. 1992, p. 170.

[10] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; RAMÓN FERNANDÉZ, Tomás. Curso de derecho administrativo I. 12. ed. Madrid: Civitas, 2004. p. 571.

[11] SILVEIRA, João Tiago. Op. cit., p. 81.

[12] GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo; RAMON FERNANDEZ, Tomás. Op. cit., p. 575. 13 OLIVEIRA, Mário Esteves de. Direito administrativo I. Coimbra: Almedina, 1984. p. 374-479.

[13] CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo I. 10. ed. Coimbra: Almedina, 1991. p. 474-475.

[14] SILVEIRA, João Tiago. Op. cit., p. 94; BAENA DEL ALCAZAR, Mariano. Naturaleza jurídica del silencio de la Administración. Revista de Estudios de la Vida Local, Madrid, a. XX, n. 121, p. 1-24, enero-febrero 1962, p. 20; GOMÉZ PUENTE, Manuel. La inactividad de la Administración. Pamplona: Aranzadi, 1997. p. 577-584; SENSALE, Massimo. Il silenzio della pubblica amministrazione nel diritto urbanistico. Padova: Cedam, 1991. p. 43; TRAVI, Aldo. Silenzio-assenso ed esercizio della funzione amministrativa. Padova: Cedam, 1985. p. 92-94, 98, 102.

[15] GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, Ernesto. Op. cit., p. 170

[16] MORILLO-VELARDE, José Ignacio. Hacia la nueva configuración del silencio administrativo. Revista Española de Derecho Administrativo, Madrid, a. XIII, n. 49, p. 65-84, ene-mar, 1986, p. 74; MORILLO-VELARDE, José Ignacio. El silencio administrativo. In: BARNES, Javier (coord.). El procedimiento administrativo en el Derecho comparado. Madrid: Civitas, 1993. p. 161. .

[17] GARRIDO FALLA, Fernando. El silencio administrativo en la nueva ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa. Revista de estudios de la vida local, Madrid, a. XV, n. 91, jul.-set. 1957, p. 52.

[18] Diário oficial das Comunidades Europeias, n. L 141/56, de 02.06.1990.

[19] Existem alguns casos de silêncio positivo próprio, sendo eles: isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados sobre as mercadorias industrializadas na Zona Franca de Manaus (art. 11 do Decreto Federal n.° 61.244/1967); aprovação dos planos e projetos de desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural (art. 26, § 3º da Lei Federal n.° 9.478/1997); deferimento do parcelamento de débitos devidos em decorrência da aplicação de multas de trânsito (art. 5º da Lei n.° 5.464/2000 do município de Blumenau, Lei n.° 3.458/2002 do município de Limeira); autorização do reajuste ou revisão das tarifas de delegatários de serviço público (art. 20 da Lei Estadual n.° 2.869/1997 e art. 10 da Lei Estadual n.° 2.752/1997, ambas do Estado do Rio de Janeiro), entre outros.

[20] Quanto ao silêncio positivo condicionado, encontrou-se os seguintes casos na legislação brasileira: o licenciamento de obras (art. 49 da Lei Federal n.° 10.257/2001; art. 71, §1º, Lei n.º 16.642/2017 do Município de São Paulo, art. 47, § 4º da Lei Municipal n.° 9281/2017 do Município de Salvador e art. 15, § 8°, da Lei do Municipal n.° 9.725/2009 do Município de Belo Horizonte); a renovações de licença ambiental (Resolução CONAMA n.º 237/1997, art. 18, § 4º); e solicitações de atos públicos de liberação da atividade econômica para as atividade de baixo risco.

[21] Por fim, o silêncio positivo implícito também está previsto no seguinte caso: a extinção do crédito tributário decorrente do lançamento por homologação (art. 150, § 4º da Lei Federal n.° 5.172/1966).

[22] MARRARA, Thiago. Administração que cala consente? Dever de decidir, silêncio administrativo e aprovação tácita. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 280, n. 2, p. 227-264, mai./ago. 2021. p. 240-242.

[23] BENEZRA, Geneviève. Le silence de l’Administration. Vicissitudes de la reglamentation française. La Revue Administrative, Paris, a. XIX, n. 119, 1967, p. 540-546.

[24] TOMELIN, Georghio Alessandro. Silêncio-inadimplemento no processo administrativo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 226, out./dez. 2001, p. 281-292.

[25] CARVALHO, Guilherme. O silêncio administrativo na Lei nº 14.133/2021. Conjur, 26 nov. 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-nov-26/licitacoes-contratos-silencio-administrativo-lei-141332021. Acesso em: 16 out. 2024.

São Paulo: Companhia das Letras, 2015.