O direito administrativo tem a ver com políticas públicas?

O direito nas políticas públicas

Por Diogo R. Coutinho
In: MARQUES, Eduardo; FARIA, Carlos Aurélio Pimentade (Org.). A Política Pública como Campo Multidisciplinar. São Paulo: Editora Unesp; Rio de Janeiro: Editora Fiocruz/CEM, 2013.

Entre outras, as noções clássicas de serviço público, poder de polícia, autoridade, discricionariedade, poder normativo, regulamento, concessões, outorgas e distintas formas de parcerias público-privadas têm sido crescentemente descritas (e criticadas) como limitadas tanto em termos de capacidade explicativa teórica, quanto em termos operacionais, isto é, como ferramentas para a resolução de problemas concretos.

[…]

Como resultado, o Estado e a burocracia brasileiros encontram-se de modo geral carentes de categoriais jurídicas analíticas, “institutos jurídicos” ou estudos acadêmicos e não acadêmicos aplicados que possam enfrentar os desafios tecnocráticos que se impõem à concepção, implementação e gestão de programas de ação complexos, inter-setoriais e articulados. Exemplo disso, no campo do direito administrativo, é a dicotomia “ato administrativo vinculado” versus “ato administrativo discricionário”. Baseados nela, a maior parte dos futuros bacharéis em direito brasileiros é ensinada, em seus cursos de graduação, que ou a lei (promulgada pelo Legislativo) determina objetivamente à administração pública o que fazer como forma de cumpri-la (atos vinculados) ou, quando se tratar de atos discricionários, o agente público poderá fazer juízos (subjetivos) de oportunidade e conveniência em nome do interesse público.

Embora seja importante reconhecer que políticas públicas requerem um certo grau de liberdade ou de margem de manobra e adaptação por parte dos agentes públicos (por exemplo, na escolha de meios alternativos e concorrentes para a realização de objetivos ou na opção por esta ou aquela solução para dado problema identificado ao longo da implementação da política), a doutrina jurídica brasileira, ao tratar da discricionariedade, parece estar mais preocupada com a busca do que são, intrinsecamente, atos vinculados ou discricionários, ou com o delineamento de critérios para disciplinar a liberdade de escolha do agente público e, por isso, menos engajada em ajudá-lo a tomar a melhor decisão dados os constrangimentos reais que a realidade impõe. Como resultado, o binômio ou “pode/não pode” prevalece, em suma, sobre a discussão sobre “como se pode” alcançar objetivos na administração pública. E em grande medida isso tem relação com o fato de que gestores públicos, juristas ou não, temem que as razões práticas e funcionais que dão para justifica esta ou aquela medida sejam questionadas por órgãos de controle, como os tribunais de contas.

Seja porque os objetivos da política pública raramente são especificados em minúcia pelo legislador, seja porque há caminhos alternativos e diferentes para alcançá-los, seja porque políticas públicas estão a todo tempo em processo de adaptação, ajustes e avaliações, é necessário, enfim, que administradores e gestores públicos possam contar com um arcabouço jurídico minimamente flexível, que permita experimentações, revisões e a incorporação de aprendizados, além de assegurar prestação de contas e controle democrático. Em síntese, além de ser um escudo de proteção do indivíduo, pode-se imaginar o direito administrativo como uma espécie “tecnologia” de implementação de políticas públicas.

Não chega a ser surpreendente, enfim, que os juristas brasileiros tenham grandes dificuldade em identificar, analisar, avaliar e aperfeiçoar de modo sistemático os arranjos e ferramentas jurídicas empregados em políticas públicas. Porque partem da suposição de que elas não (a não ser se vistas fragmentariamente) são seu métier, terminam, no fim das contas, por se excluir e privar de debates centrais a respeito da construção e aperfeiçoamento do aparelho do Estado e do Estado democrático de direito.

Quadro de Referência de uma Política Pública: primeiras linhas de uma visão jurídico-institucional

Por Maria Paula Dallari Bucci
Direito do Estado, 2024. Disponível em: https://www.direitodoestado.com.br/colunistas/maria-paula-dallari-bucci/quadro-de-referencia-de-uma-politica-publica-primeiras-linhas-de-uma-visao-juridico-institucional. Acesso em: 23 out. 2024.

“III.            Elementos do quadro de referência

O quadro de referência sintetiza, numa perspectiva de racionalidade ideal, o caráter sistemático que articula os elementos mais importantes da política pública, a seguir destacados.

1)             Nome oficial do programa de ação

O nome do programa é o que lhe confere identidade, permitindo isolá-lo do entorno. Contemporaneamente, o nome é associado à marca política do programa, sua identificação político-partidária. Embora seja, talvez, uma “licença teórica” relacionar esse componente da marca política, hoje muito ligado ao marketing político, a um dos corifeus do institucionalismo do séc. XX, Hauriou, a noção de ideia diretriz, concebida por esse autor, empresta um poderoso sentido explicativo à noção da marca, na medida em que descreve a comunicação entre as expectativas individuais e a iniciativa que resulta do poder legitimado pela coletividade.

2)              Gestão governamental

Apontar a gestão governamental que criou ou implementou o programa permite compreender seu sentido à luz do espectro político-partidário. Isso, além de conferir maior profundidade à análise, aproxima o estudioso do material não jurídico, permitindo visualizar aspectos que a consideração isolada das normas e variáveis exclusivamente jurídicas limita sobremaneira.

Em complemento, devem ser indicadas eventuais fontes de inspiração em modelos de ação externos, tais como os adotados por agências da Organização das Nações Unidas, Banco Mundial etc.

3)              Base normativa

Apontar a norma que institui o programa e as disposições mais importantes específicas para o seu funcionamento. A norma principal, cujo suporte pode ser de hierarquia variada (em geral lei ordinária ou decreto, embora possa ser também inferior ou superior) se caracteriza, pelo menos idealmente, por conferir caráter sistemático ao programa, articulando seus diversos elementos e, em especial, os vários focos de competência dos quais depende o seu funcionamento.

Em complemento, pode-se indicar outras normas não exclusivas do programa, nos quais se apoia o seu funcionamento.

Conforme se advertiu no início, essa operação não é simples. Não basta arrolar um grande número de normas com incidência sobre a criação ou implementação do programa. É importante buscar o núcleo de sentido do programa, amparado no conjunto normativo. Cabe aos intérpretes — o “autêntico”, no caso dos instituidores do programa, ou os externos — identificar de que forma isso se dá.

4)              Desenho jurídico-institucional

A identificação da base normativa do programa, referida no item 3, é mais viável quando se consegue descrever a organização do programa, numa visão macro. O primeiro passo é identificar os principais agentes institucionais com competências, atribuições e responsabilidades sobre o funcionamento do programa, tanto no interior do aparelho governamental, como fora dele. Em seguida, descrevem-se os papéis institucionais de cada um (itens 5 e 6) e os mecanismos de articulação da ação (item 7), isto é, como está prevista a atuação, em conjunto, desses vários agentes. A descrição, nesse ponto, deve ser não valorativa, de modo que a percepção mais objetiva permita, posteriormente, a apreciação crítica.

A visão comparativa, tanto histórica, no sentido evolutivo, em relação ao contexto de programas de ação existentes para finalidades semelhantes, como em vista de experiências similares adotadas em outros países, em geral é inspiradora para a descrição ou elaboração do desenho institucional.

5)              Agentes governamentais

Identificar, a partir da base normativa, as competências, atribuições e responsabilidades reservadas a cada agente governamental, tanto os principais, como os secundários, isto é, aqueles que administrarão efeitos da conduta dos primeiros. Essa identificação é a base para a compreensão tanto da estratégia de implantação do programa (item 10), como de seu funcionamento, seja o idealizado, seja o efetivo, e seus aspectos críticos (itens 11 e 12).

6)              Agentes não governamentais        

Identificar os agentes situados fora do aparelho governamental que executam aspectos da política, em geral mediante financiamento ou indução de comportamentos. A compreensão de quem são os principais interessados, quais são os protagonistas e possíveis antagonistas do programa, as forças sociais que explicitamente (ou de forma menos visível) o sustentam confere maior profundidade à análise.

7)              Mecanismos jurídicos de articulação

Há diversos mecanismos possíveis de articulação ou coordenação da ação dos vários agentes, tanto no plano intra-governamental, como na relação dos agentes governamentais com os não governamentais. No Brasil, a forma federativa e a repartição de competências, especialmente a definição constitucional das competências comuns, tem influência determinante sobre os programas de alcance nacional. Os modos pelos quais se dá a articulação da ação dos vários agentes depende, em grande medida, de mecanismos jurídicos, de gestão e de informação.

8)              Escala e público-alvo

Conforme dito acima, a escala ampla é um traço definidor das políticas públicas. Nesse sentido, a análise do programa deve escrutinar o alcance esperado com a implementação do programa, dimensionando, para o intérprete, a magnitude pretendida, mediante comparação com programas similares ou ordens de grandeza que possam servir de referência. Essa análise poderá ser balizada por programas de outros países, programas mais antigos etc.. Esses parâmetros permitem qualificar os dados quantitativos sobre beneficiários diretos e indiretos, em geral disponíveis em bancos de dados oficiais, a partir do cotejo com informações de outras procedências, que permitirão a necessária perspectiva crítica sobre o programa (item 12).

9)              Dimensão econômico-financeira do programa

Os recursos financeiros vinculados ao programa são um dado da maior relevância, que os estudiosos do direito em geral têm dificuldade em considerar. Do ponto de vista da alocação orçamentária, essa inversão de recursos pode se dar na forma de investimento, custeio ou pessoal. A última, em regra não é exclusiva do programa, pois exceto na hipótese de pessoal especializado (professores, médicos etc.), os recursos humanos na Administração Pública geralmente atendem a diversos serviços e programas.

Ainda assim, na descrição da política essa informação, pela sua relevância, deve ser buscada, seja nos quadros da leis orçamentárias, seja nos anexos do projeto de lei que cria o programa ou em outras fontes disponíveis. O dimensionamento do programa mencionado no item 8 ganha outra expressão, se puder ser comparado quando ao quesito do financiamento.

10)           Estratégia de implantação

Nesse ponto, o objetivo é descrever, com base nas fontes oficiais, qual é o movimento pretendido ou esperado pelo gestor público que protagoniza a instituição do programa. A qualidade do planejamento se revelará neste item, posto que dela exsurgirá naturalmente a estratégia. Em sentido contrário, da deficiência de planejamento resultará a obscuridade na compreensão da estratégia, pelo analista, e as limitações de adesão e legitimação, no plano da ação concreta.

Uma informação menos evidente, mas bastante relevante, diz respeito às reações esperadas dos demais agentes e principalmente dos possíveis antagonistas do programa. Ou, quando se trata de uma transformação significativa, como se projeta a reação conservadora, que poderá ser superada, eventualmente, em etapas. Nesse aspecto, o direito tem um grande potencial de conformar o processo de transição, ao definir a situação das relações jurídicas em curso, aquilo que se conhece como direito intertemporal.

11)           Funcionamento efetivo do programa

Compreendido o desenho ideal do programa (itens 4 a 10), poderá o analista confrontá-lo com o seu funcionamento real, numa visão panorâmica. Neste aspecto é importante contar com documentos externos aos elementos oficiais do programa, visões de outros agentes, distintos dos agentes governamentais envolvidos; em outras palavras, basear-se em fontes diversas da governamental. Dados comparativos com programas similares também são bastante úteis, neste quesito.

Programas muito recentes apresentam dificuldade de análise, neste quesito, visto que as informações disponíveis em geral limitam-se às governamentais, que raramente apresentarão aspectos críticos de seu funcionamento. Numa administração democrática e transparente, pode-se admitir que isso ocorra menos por interesse em escamotear problemas do que por uma característica própria da ação governamental, de prosseguir processando as dificuldades (com ou sem sucesso), justificando eventual fracasso com a consideração do processo de implantação como ainda inacabado.

12)           Aspectos críticos do desenho jurídico-institucional

Por fim, da visão panorâmica mencionada no item 11 poderão ser destacados para análise em detalhe os elementos jurídicos presentes na estruturação da política, capazes de explicar, pelo menos em parte, os aspectos críticos da sua implementação.

IV.             Considerações finais

Esses são os elementos do quadro de referência. Se são os mais pertinentes ou úteis para apoiar o trabalho do estudioso do direito ou do ativista que se dedica às políticas públicas, as aplicações dirão. Em tempos de redes e trabalho colaborativo, o mais plausível é que o uso do quadro de referência (este ou outros que venham a ser construídos), produza uma evolução na percepção de como se analisam e como se organizam juridicamente as políticas públicas, induzindo a produção de uma nova cultura na gestão pública, em que a presença do direito seja mais integrada e prospectiva.

STF, RE 684612/RJ

Tese: “1. A intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas voltadas à realização de direitos fundamentais, em caso de ausência ou deficiência grave do serviço, não viola o princípio da separação dos poderes. 2. A decisão judicial, como regra, em lugar de determinar medidas pontuais, deve apontar as finalidades a serem alcançadas e determinar à Administração Pública que apresente um plano e/ou os meios adequados para alcançar o resultado. 3. No caso de serviços de saúde, o déficit de profissionais pode ser suprido por concurso público ou, por exemplo, pelo remanejamento de recursos humanos e pela contratação de organizações sociais (OS) e organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP)”.

VOTO-VISTA:

O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso: (…)

I. Síntese do caso

1. Trata-se de recurso extraordinário originado de ação civil pública proposta, em 2003, pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro em face do Município do Rio de Janeiro, em razão das más condições de estrutura e atendimento do Hospital Municipal Salgado Filho. Foram formulados, em síntese, os seguintes pedidos condenatórios: (i) a abertura de concurso público para o provimento cargos vagos na área da saúde, a fim de suprir o déficit de pessoal apontado; (ii) que os servidores aprovados nesse concurso sejam lotados, especificamente, no Hospital Municipal Salgado Filho; (iii) que sejam sanadas, pela Administração municipal, todas as irregularidades apontadas com relação ao referido hospital pelo relatório elaborado pelo Conselho Regional de Medicina – CREMERJ.

2. A ação civil pública se fundamenta em informações colhidas no âmbito de Inquérito Civil, deflagrado a partir de relatório de fiscalização realizado pelo CREMERJ. De acordo com o narrado na petição inicial, além do déficit de 283 profissionais, o relatório aponta irregularidades de diversas naturezas, a exemplo da ausência de vedação dos recipientes coletores de lixo, cruzamento de material estéril com contaminado, e falta de manutenção e substituição de equipamentos.

3. O pedido foi julgado improcedente pela sentença, que se fundamentou, principalmente, em limitações impostas à sindicabilidade jurisdicional de políticas públicas, frente ao princípio da separação dos poderes. Interposto recurso de apelação pelo Ministério Público, a decisão foi integralmente reformada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que determinou ao Município: (i) o suprimento do déficit de pessoal mencionado no demonstrativo encaminhado pela direção do hospital, especificamente por meio da realização de concurso público de provas e títulos para provimento dos cargos de médico e funcionários técnicos , com a nomeação e posse dos profissionais aprovados no certame; e (ii) a correção dos procedimentos e o saneamento das irregularidades expostas no relatório do Conselho Regional de Medicina, no prazo de 6 (seis) meses, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). (…)

III. Parâmetros para a intervenção judicial em políticas públicas de saúde

19. Estabelecidas estas premissas, cabe agora analisar a situação posta nos autos, em que o acórdão recorrido consubstancia, inegavelmente, decisão judicial que interfere na seara das políticas públicas na área de saúde, impondo à entidade estatal uma série de obrigações de fazer, atinentes à abertura de concurso público, à admissão e lotação de servidores em hospital específico e à execução de obras para atender a necessidades ligadas ao direito fundamental à saúde. A questão que se coloca é perquirir se essa intromissão do Poder Judiciário, com a amplitude realizada pelo acórdão recorrido, é legítima e constitucionalmente adequada. (…)

21. Consoante já exposto no tópico anterior, a atuação do Poder Judiciário em matéria de concretização de direitos sociais é permeada por complexidades e críticas. Contudo, em cenários em que a inércia administrativa frustra a realização de direitos fundamentais, não há como negar ao Poder Judiciário algum grau de interferência para a implementação de políticas públicas. Negar a possibilidade de atuação jurisdicional nessa matéria equivaleria a negar a própria efetividade do

direito social constitucionalmente assegurado, retornando à ultrapassada ideia de que tais direitos seriam normas meramente programáticas ou principiológicas.

22. Anoto que o Supremo Tribunal Federal tem admitido a intervenção do Judiciário para a implementação de políticas públicas, em situações excepcionais, quando comprovada a inércia ou morosidade do ente público, como medida assecuratória de direitos fundamentais. Nesse sentido: ARE 1.230.668 AgR-EDv-AgR, sob a minha relatoria, Tribunal Pleno, j. em 16.08.2022; ARE 1.408.531 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. em 07.02.2023; ARE 1.289.323 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. em 04.10.2021, dentre outros.

23. Ressalto, sobre o tema, a tese firmada no RE 592.581, j. em 13.08.2015, tema 220 da repercussão geral, no seguinte sentido: “ É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da Constituição Federal, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes ”. Nesse precedente, o Tribunal examinou o espaço de atuação judicial, tendo em vista, de um lado, as precárias condições materiais em que se encontram as prisões brasileiras, e, de outro, a delicada situação orçamentária da União e demais entes federados.

24. Destaco, também, julgado recente no qual o Plenário desta Corte reafirmou o papel do Poder Judiciário na concretização de direitos fundamentais sociais. No RE 1.008.166, paradigma do tema 548 da repercussão geral, discutiu-se o dever do Estado de assegurar vaga em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade, à luz do art. 208, IV, da Constituição. Nessa oportunidade, o Tribunal consignou que omissões do Poder Público na concretização do direito à educação infantil constituem violação direta ao texto constitucional, a respaldar a atuação do

Judiciário.

25. Ao final, foi fixada a seguinte tese de julgamento: “ 1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica ”. (…)

26. Na área da saúde pública, a inefetividade dos direitos fundamentais ficou ainda mais nítida durante o período da pandemia de Covid-19. A situação precária de grande parte dos hospitais e centros de atendimento públicos do país, com falta de estrutura material de atendimento, equipamentos de proteção coletiva e individual e déficit de profissionais de saúde foi um dos grandes obstáculos para o enfrentamento da pandemia no Brasil. (…)

28. Nesse cenário, é importante a construção de parâmetros para permitir uma atuação efetiva e organizada do Poder Judiciário, com vistas à concretização de direitos fundamentais, respeitado o espaço de discricionariedade do administrador para a definição e implementação de políticas públicas.

29. Em primeiro lugar , é necessário que esteja devidamente comprovada nos autos a ausência ou grave deficiência do serviço público, decorrente da inércia ou excessiva morosidade do Poder Público. De fato, quando os Poderes Legislativo e Executivo descumprem seus deveres institucionais, o Poder Judiciário estará autorizado a servir de alerta para que estes exerçam suas atribuições. Falhas estruturais geradas pelo vazio ou pela inefetividade de políticas públicas para o atendimento de determinado direito fundamental fazem com que a atuação do Judiciário seja necessária, em especial se estiver em jogo o mínimo existencial.

30. Assim, diante de um Poder Executivo omisso, é necessária uma intervenção judicial para “retirar as autoridades públicas do estado de letargia”, como bem pontuou esta Corte na medida cautelar da ADPF 347, que reconheceu o “estado de coisas inconstitucional”, em razão da violação massiva de direitos fundamentais no sistema carcerário brasileiro.

31. Em síntese, é obrigação dos Poderes Públicos fornecerem políticas públicas de qualidade. Mesmo diante de uma escassez de recursos, os direitos fundamentais não podem ser ignorados, cabendo ao Estado oferecer condições mínimas para a efetivação desses direitos em nome da dignidade humana. Frente a omissões reiteradas do Executivo e Legislativo, pode o Judiciário ser chamado na tentativa de corrigir violações constantes ao texto constitucional.

32. Em segundo lugar, no atendimento dos pedidos formulados pelo autor da demanda, deve-se observar a possibilidade de universalização da providência a ser determinada, considerados os recursos efetivamente existentes. De fato, os recursos públicos são finitos e insuficientes ao atendimento de todas as necessidades sociais, impondo ao Estado a tomada de decisões difíceis. Nesse contexto, decisões judiciais casuísticas, que determinam a adoção de diversas melhorias em hospital específico e se distanciam de uma visão sistêmica sobre a matéria acabam por contribuir para a desorganização da Administração Pública, comprometendo a eficiência administrativa no atendimento ao cidadão e impedindo a otimização das possibilidades estatais no que toca à promoção da saúde pública.

33. Assim, o órgão julgador deverá questionar se é razoável e faticamente viável que aquela obrigação seja universalizada pelo ente público devedor. Na hipótese em análise, caberia ao Tribunal de Justiça local examinar se seria possível ao Município do Rio de Janeiro implementar as obrigações impostas também em outras unidades de saúde que estejam em condição similar à do Hospital Salgado Filho.

34. Em terceiro lugar, entendo que cabe ao órgão julgador determinar a finalidade a ser atingida, mas não o modo como ela deverá ser alcançada. Estabelecida a meta a ser cumprida, diversos são os meios com os quais se pode implementá-la, cabendo ao administrador optar por aquele que considera mais pertinente e eficaz. Trata-se de um modelo “fraco” de intervenção judicial em políticas públicas, no qual, apesar de indicar o resultado a ser produzido, o Judiciário não fixa analiticamente todos os atos que devem ser praticados pelo Poder Público, preservando, assim, o espaço de discricionariedade do mérito administrativo.

35. No exemplo dos autos, constatado o déficit de profissionais de saúde, caberia ao Judiciário determinar que a irregularidade seja sanada. No entanto, cabe ao Poder Executivo Municipal decidir se suprirá tal deficiência, por exemplo, mediante a realização de concurso público, por

meio do remanejamento de recursos humanos ou a partir da celebração de contratos de gestão e termos de parceria com organizações sociais (OS) e organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP). Anoto que, na ADI 1.923 (red. p/ acórdão Min. Luiz Fux, j. em 16.04.2015), este Tribunal respaldou o modelo de colaboração público-privada para a prestação de serviços públicos de saúde, educação, cultura, dentre outros. Portanto, não pode o Poder Judiciário substituir a vontade do administrador público e privilegiar determinada forma de contratação de pessoal ou de gestão dos serviços públicos de saúde.

36. Desse modo, o órgão julgador deve privilegiar medidas estruturais de resolução do conflito. Para atingir o “estado de coisas ideal”– o resultado a ser alcançado –, o Judiciário deverá identificar o problema estrutural. Caberá à Administração Pública apresentar um plano adequado que estabeleça o programa ou projeto de reestruturação a ser seguido, com o respectivo cronograma. A avaliação e fiscalização das providências a serem adotadas podem ser realizadas diretamente pelo Judiciário ou por órgão delegado. Deve-se prestigiar a resolução consensual da demanda e o diálogo institucional com as autoridades públicas responsáveis.  (…)

43. Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso extraordinário para anular o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos à origem, para novo exame da matéria, de acordo com as circunstâncias fáticas atuais do Hospital Municipal Salgado Filho e com os parâmetros aqui fixados. (…) É como voto.