O contrato de concessão pode ser alterado durante a sua execução?

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 7.048 SÃO PAULO

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO. PRORROGAÇÃO ANTECIPADA DE CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO INTERMUNICIPAL POR ÔNIBUS E TRÓLEBUS NO CORREDOR METROPOLITANO SÃO MATEUS/JABAQUARA. DECRETOS 65.574/2021 E 65.575/2021 DO GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO. ADEQUAÇÃO AO ESCOPO DO CONTRATO E VANTAJOSIDADE PARA A ADMINISTRAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA.

1. A Constituição Federal admite a prorrogação de contratos de concessão de serviços públicos (art. 175, I, CF), desde que, presente o interesse público e a vantajosidade para a Administração Pública, trata-se de contrato precedido de licitação, cujo edital tenha previsto a prorrogação, respeitado o objeto e escopo originais. Precedente firmado na ADI 5991 (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno).

2. A prorrogação antecipada do Contrato de Concessão EMTU 20/1997 pelo Estado de São Paulo atende aos requisitos para válida relicitação, uma vez que fundados em estudos técnicos e financeiros que comprovam a economia de recursos orçamentários e manifesta melhoria na qualidade do serviço público prestado à população.

3. Ação Direta recebida como ADPF e, no mérito, julgada improcedente, para declarar a constitucionalidade dos Decretos 65.574/2021 e 65.575/2021 do Governador de São Paulo.

(ADI 7.048/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia. Redator do acórdão Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. Julgamento virtual finalizado em 21.8.2023)

STF, ADI 7.048 SÃO PAULO

Voto: Min. Rel. Cármen Lúcia

Os Decretos ns. 65.574 e 65.575 de 2021, editados pelo Governador de São Paulo, não apenas autorizaram a prorrogação antecipada da concessão do serviço de transporte coletivo intermunicipal por ônibus e trólebus no corredor Metropolitano São Mateus/Jabaquara, prevista no Contrato n. 020/EMTU-SP, mas permitiram a ampliação do objeto da concessão de transporte público coletivo e a modificação do objeto contratual pela incorporação da “concessão, a implantação, manutenção e exploração do Sistema BRT-ABC (Bus Rapid Transit) e do Sistema Remanescente, composto pelas linhas intermunicipais alimentadoras e complementares da área de operação”.

A justificativa de que a concessão, implantação, manutenção e exploração do Sistema BRT-ABC (Bus Rapid Transit) e do Sistema Remanescente se incorporarão à prorrogação antecipada da concessão do serviço de transporte coletivo no Corredor Metropolitano São Mateus/Jabaquara a título de “novos investimentos” (art. 1º do Decreto n. 65.574/2021) não resiste ao teste de constitucionalidade, por afronta direta aos princípios da prévia licitação para a contratação administrativa, da legalidade, da isonomia, da moralidade e da impessoalidade.

O aporte de investimentos novos pode estar previsto em concessões públicas. Entretanto, não deve importar a alteração do objeto do contrato inicialmente firmado, sob pena de burla à exigência constitucional de licitação prévia para a delegação de serviços públicos pelo poder público (art. 175 da Constituição da República) […].

Pelos decretos impugnados se autorizou a incorporação ao contrato de concessão pública, a estender-se por mais vinte e cinco anos, a exploração de dois novos sistemas de transporte público na Região Metropolitana de São Paulo: o Sistema BRT-ABC (Bus Rapid Transit) e o Sistema Remanescente, este composto pelas linhas intermunicipais alimentadoras e complementares da área de operação.

[…]

A engenharia jurídica posta nos Decretos ns. 65.574 e 65.575 de 2021 do Governador de São Paulo não cuida de singela incorporação de novos investimentos ao contrato de concessão pública explorado pela empresa Metra.

[…]

A previsão legal de realização de novos investimentos pela concessionária e o dever de observância ao cronograma delineado no termo de aditamento contratual têm a finalidade de assegurar a aplicação do princípio constitucional da eficiência administrativa, sem se descuidar do princípio da juridicidade. O cumprimento das regras constitucionais de exigência da licitação prévia não pode ser negligenciado, dificultado nem descumprido.

O investimento novo, previsto nos documentos questionados, não constituiu beneplácito para a modificação do contrato de concessão em desrespeito aos princípios e regras constitucionais.

Se a intenção do administrador é ampliar o objeto da concessão, há de se realizar, necessariamente, prévia e nova licitação pública para a delegação desses serviços, com garantia de acesso de quantos se acharem em condições de oferecerem vantagens administrativas aos órgãos públicos.

[…]

Pelo exposto, voto no sentido de a) conhecer a presente ação direta de inconstitucionalidade como arguição de descumprimento de preceito fundamental; b) julgar procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade dos Decretos n. 65.574/2021 e n. 65.575/2021 do Governador de São Paulo; c) modular os efeitos da decisão para assegurar a persistência dos atos administrativos praticados com base nos Decretos n. 65.574/2021 e n. 65.575/2021 pelo prazo de doze meses, a contar da data em que concluído o julgamento desta ação, período em que o Estado de São Paulo deverá assumir diretamente ou licitar os serviços de transporte coletivo do Corredor Metropolitano São Mateus/Jabaquara, Sistema BRT/ABC e Sistema Remanescente.

STF, ADI 7.048 SÃO PAULO

Voto: Min. Rel. Gilmar Mendes

Como já mencionado, a prorrogação antecipada de contratos administrativos está prevista de forma esparsa em nossa legislação.

No caso dos contratos de concessão de transporte coletivo, existe a Lei Federal n. 13.448, de 5 de junho de 2017 – que institui diretrizes gerais para a adequação e modernização dos contratos de parcerias celebrados pela Administração Federal nos setores ferroviário, rodoviário e aeroportuário, objeto da ADI n. 5.991 – e a Lei n. 16.933, de 2019, do Estado de São Paulo – que estabelece diretrizes gerais para a prorrogação e relicitação dos contratos de parceria.

Os Decretos estaduais n. 65.574/2021 e n. 65.575/2021, do Estado de São Paulo, objetos desta ação direta, com base na legislação federal e estadual referidas, determinaram a prorrogação antecipada do Contrato de Concessão EMTU n. 020/1997, firmado com a Concessionária Metra, que explora o transporte intermunicipal por ônibus e trólebus no Corredor Metropolitano São Mateus/Jabaquara. Como contrapartida para a prorrogação antecipada, a concessionária incorporou, na condição de novos investimentos, a implantação, manutenção e exploração do Sistema BRT-ABC e do Sistema Remanescente (antiga Área 5 da RMSP), linhas intermunicipais alimentadoras e complementares da área de operação original.

A Ministra Cármen Lúcia, em seu voto, entendeu que a incorporação das duas novas áreas de concessão não poderiam ser compreendidas como novos investimentos, para fins de contrapartida pela prorrogação, implicando, na verdade, alteração do objeto do contrato. Nesse ponto, peço vênia à douta relatora para divergir.

Entendo que, do ponto de vista do controle de constitucionalidade da norma, não compete ao Supremo Tribunal Federal perquirir o mérito da decisão administrativa de prorrogação dos contratos vis a vis a realização de novos procedimentos licitatórios em situações concretas. As avaliações nesse sentido devem ser desempenhadas pelo próprio Poder Concedente, em alinho com os órgãos de controle da Administração Pública.

A atuação do Judiciário, a seu turno, deve estar adstrita ao exame de compatibilidade do quadro legal aos preceitos constitucionais, análise que aqui se desenvolve em um plano abstrato de validação do instituto da prorrogação antecipada tal qual delineado na Lei Federal n. 13.448, de 5 de junho de 2017, na Lei Estadual n. 16.933, de 2019, do Estado de São Paulo e nos decretos estaduais impugnados.

A partir das premissas aqui fixadas, é possível concluir que os decretos impugnados são compatíveis com os princípios constitucionais da Administração Pública que regem a prorrogação das concessões, sob as seguintes balizas: exigência de licitação prévia e da vinculação ao instrumento convocatório; prorrogação por prazo não superior ao originalmente admitido; discricionariedade da prorrogação, e vantajosidade da prorrogação antecipada para a administração.

A vantajosidade da prorrogação, no entanto, parece ser o ponto de divergência entre meu voto e o voto da relatora, razão pela qual irei nele me aprofundar.

[…]

Entendo que a assunção de novas obrigações de fazer para investimento em malhas do interesse da Administração Pública não desfigura o objeto do contrato de concessão original. Sendo o contrato de concessão um acordo bilateral que opera no interesse da Administração Pública, nada impede que, de forma acessória à obrigação principal de prestação adequada do serviço dentro da malha licitada, sejam também pactuadas novas obrigações.

Como destaquei ao votar a ADI n. 5.991, sem embargos da inexistência de vício constitucional na norma, é importante que o aplicador da política pública desenhada seja rigidamente controlado e fiscalizado, a fim de se garantir que a assunção dos compromissos de investimento em malha de interesse da Administração Pública seja opção tão ou mais vantajosa do que o recolhimento de outorga ou do que qualquer outra contraprestação que poderia ser imposta em favor do Poder Público. Pelas razões detalhadas nos pareceres técnicos, parece ser clara a vantajosidade para a administração pública e para a sociedade paulista mediante a assunção de novos investimentos no sistema de transporte pela concessionária Metra.

Ante o exposto, peço vênia à relatora para divergir e votar pela constitucionalidade dos Decretos n. 65.574 e n. 65.757, do Estado de São Paulo.

STF, ADI 5.991 DISTRITO FEDERAL

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SETOR FERROVIÁRIO. PRORROGAÇÃO ANTECIPADA DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO § 2º DO INC. II DO ART. 6º, DOS §§ 1º, 3º, 4º E 5º DO ART. 25 E DO § 2º DO ART. 30 DA LEI N. 13.448, DE 5.6.2017. AÇÃO DIRETA JULGADA IMPROCEDENTE. 

1. O parâmetro temporal e material estabelecido pelo inc. II do § 2º do art. 6º da Lei n. 13.448/2017 não compromete, em tese, a adequação do serviço público, não se comprovando inconstitucionalidade da previsão legal de prorrogação antecipada do contrato. 

2. A transferência de bens imóveis e móveis, operacionais ou não, nos termos da Lei n. 13.448/2017, deve ser precedida de inventário no qual especificados e referentes aos extintos contratos de arrendamento. 

3. No § 4º do art. 25 da Lei n. 13.448/2017 se acolhe hipótese de deslocamento do bem a ser gerido pelo concessionário para dar continuidade ao serviço público concedido, preservando-se o domínio da União. 

4. A disposição dos bens móveis mencionada no § 5º do art. 25 da Lei n. 13.448/2017 é interpretado como gestão do bem público afetado à atividade da concessionária, da forma que melhor atender ao interesse público e à prestação adequada do serviço concedido. 

5. A imutabilidade do objeto da concessão não impede alterações no contrato para adequar-se às necessidades econômicas e sociais decorrentes das condições do serviço público concedido e do longo prazo contratual estabelecido, observados o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e os princípios constitucionais pertinentes. 

6. No investimento cruzado, não há alteração do objeto da concessão, mas alteração contratual para adequação do ajuste às necessidades mutáveis do interesse público. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

(ADI 5.991/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia. Tribunal Pleno. Julgamento em 07.12.2020)

A superação do dogma da matriz de risco original? Sobre os limites na repactuação de concessões e as recentes decisões do TCU e do STF sobre o tema

Por André Luiz Freire
Agência iNFRA; 17 de setembro de 2023

Nós temos, no Brasil, inúmeras concessões em crise. No meu Direito dos Contratos Administrativos (São Paulo: Revista dos Tribunais, 2023, p. 618), defino “concessões em crise” como aquelas em que os investimentos previstos não são realizados, os parâmetros de desempenho não estão sendo cumpridos e/ou a concessionária (mesmo adimplente) acabará falindo pela inviabilidade financeira do empreendimento. São inúmeras as razões que levam a este quadro: problemas de modelagem, crise econômica, modificação nas condições de financiamento, reequilíbrios não-concedidos, erro na elaboração das propostas, dentre outros. São problemas que, a rigor, ninguém sabe mais quem é o “culpado” original (Poder Público ou concessionário).

O fato é que, numa concessão em crise, quem sofre é o usuário.

Há algum tempo tenho defendido que, nesses casos, é preciso admitir mudanças substanciais nos contratos de concessão para torná-lo viável. Foram inúmeros os casos em que um novo sujeito privado pretendia comprar as ações da concessionária e fazer novos investimentos, mas, para isso, era necessário que fossem realizadas modificações contratuais importantes.

Mas sempre houve uma barreira: a manutenção das condições originais do contrato.

Os agentes públicos ficavam receosos em fazer tais modificações – ainda que considerassem o mais adequado. Sempre tiveram medo de que os órgãos de controle considerassem haver violação ao dever de licitar e, por consequência, ofensa ao princípio da isonomia (afinal, é para garantir a isonomia que existe o dever de licitar). A matriz de risco original era tratada como um verdadeiro dogma.

[…]

Afinal, o dever de licitar é importante. É ele o instrumento para que se busque a isonomia na escolha do Estado do seu contratado. Sem dúvida, isso é verdadeiro.

No entanto, a isonomia não é o único valor constante no sistema. O valor da “adequação o serviço público” (art. 175, parágrafo único, IV, da Constituição) é outro. Ele implica em dever de eficiência, regularidade, continuidade e outros, sendo a concessão um instrumento para a sua concretização. E esses valores estão no mesmo plano da hierarquia jurídica.

A qual valor devemos conferir maior peso: à isonomia na licitação ou à adequação do serviço?

Infelizmente, não existe um critério objetivo que nos leve a dar mais peso a um valor do que a outro. Isso vai depender da preferência que nós damos a cada valor diante das circunstâncias. O problema é saber quais de “nós” serão responsáveis por fazer esse sopesamento. A ordem jurídica deu uma solução para isso. Ela atribuiu competência para diversos órgãos para tomar essa decisão, atribuindo efeitos jurídicos diferentes. Essa atribuição de peso é usualmente dada pelo “legislador” (por meio de uma lei) e concretizada por órgãos administrativos. Em ambos os casos, tal atribuição de peso pode ser objeto de controle jurisdicional. E, evidentemente, no limite, o STF é o órgão que determinará o peso que nós, destinatários das normas jurídicas, devemos considerar na decisão (gostemos ou não). Isso é particularmente importante nas decisões em controle concentrado de constitucionalidade, pelo seu efeito erga omnes (para todos).

Então, a discussão sobre os limites de uma modificação nos contratos de concessão é uma discussão sobre o peso que atribuímos ao valor da isonomia na licitação (afinal, a isonomia se manifesta de outras formas) e ao valor da adequação do serviço público. Ambos são de natureza constitucional e alguém tem que decidir qual peso deverá ser dado a cada valor no caso da repactuação das concessões.

[…]

Mas, ao que me parece, o STF acabou por reforçar a obrigação dos agentes do sistema de darem preferência ao valor da adequação do serviço ao julgar (com efeito erga omnes, como qualquer ação em controle concentrado de constitucionalidade) a ADI 7048.

[…]

Como se pode perceber, o embate entre preferência ao valor da isonomia na licitação e ao valor da adequação do serviço também esteve presente no STF. E, ao final, o valor da adequação do serviço teve mais peso. Perceba que o STF reputou que, mesmo diante de um acréscimo de valor de cerca de 700%, como o Estado havia justificado de modo a demonstrar a vantagem da opção em vista de uma nova licitação, não havia inconstitucionalidade.

Renegociação de contratos na administração pública: objeções mais comuns da doutrina tradicional

Por Maurício Portugal Ribeiro
Agência iNFRA; 28 de setembro de 2023

O presente artigo pretende tratar de duas objeções que a teoria tradicional do Direito Administrativo costuma opor à ideia de renegociação de contratos: (i) a indisponibilidade do interesse público; e, (ii) a impossibilidade de mudar o objeto dos contratos, em vista da necessidade de cumprir a exigência constitucional de prévia licitação.

[…]

A indisponibilidade do interesse público como obstáculo à renegociação de contratos administrativos

A doutrina tradicional do direito administrativo costuma elencar, como obstáculo central à possibilidade de renegociação de contratos administrativos, o princípio da indisponibilidade do interesse público.

Esse princípio impediria a disposição dos temas constantes dos contratos que atinem ao interesse público.

Já há, contudo, legislação – o art. 31, da Lei 13.448/2017 – que reconhece que temas tratados nos contratos administrativos se classificam como direitos patrimoniais disponíveis, e, portanto, não são abrangidos pela indisponibilidade do interesse público. 

[…]

A impossibilidade de alteração do objeto dos contratos

Outra objeção da doutrina tradicional à possibilidade de renegociação de contratos administrativos é a, assim chamada, impossibilidade de alteração do objeto do contrato. A premissa nesse caso é que ao alterar o objeto do contrato administrativo, violar-se-ia a exigência de prévia licitação para a contratação.

[…]

Conclusão

A atividade de construção de teorias normativas, como a teoria jurídica, enfrenta frequentemente dilema entre: (a) adotar uma postura normativa: aferrar-se a uma visão e a enunciados emitidos com base em um direito passado e declarar ilícita e antijurídica as decisões ou omissões de órgãos competentes para dizer o direito que contrariam a essa visão ou esses enunciados; ou, (b) adotar uma postura adaptativa: adaptar a teoria às decisões emitidas pelos agentes competentes do ordenamento jurídico.

Ao levantar a ideia de indisponibilidade do interesse público e de imutabilidade do objeto de contratos de concessão como limites à sua renegociação, aparentemente, os segmentos mais tradicionais da doutrina jurídica estariam adotando a postura normativa acima mencionada, alheia à evolução das decisões dos órgãos competentes para dizer o direito.

Parece-me que tanto o princípio da indisponibilidade do interesse público quanto a manutenção do objeto do contrato não são mais obstáculos à renegociação dos contratos.

Em relação à indisponibilidade do interesse público, já há no ordenamento jurídico brasileiro normas legais reconhecendo que a totalidade das obrigações e direitos que integram contratos administrativos configuram direito patrimonial disponível, de maneira que não me parece mais possível levantar a indisponibilidade do interesse público como obstáculo à renegociação de contratos.

No que toca à imutabilidade do objeto dos contratos como limite às renegociações, as renovações dos contratos de concessão de transporte ferroviário e metroferroviário de passageiros do Estado do Rio de Janeiro, de arrendamentos portuários em portos públicos federais e de ferrovias de carga federais realizadas nos últimos 13 anos já mostraram que a imutabilidade do objeto dos contratos para fins de sua renegociação cinge-se ao setor de infraestrutura no qual o serviço é prestado.

A área na qual são prestados os serviços ou realizadas as obras, bem como as obrigações de desempenho e de investimento do concessionário já foram reconfiguradas nos diversos processos citados nesse artigo de renovação – antecipada ou ao termo de contratos de concessão – de maneira que não me parece mais viável se dizer que elas não podem ser alteradas por meio de renegociação dos contratos. Diante disso, me parece ser necessário reconhecer a necessidade da teoria jurídica se adaptar à nova realidade, descartando as ideias de que o princípio da indisponibilidade do interesse público e a imutabilidade do objeto dos contratos seriam obstáculos à sua renegociação.

Quando as concessões mudam? – Incompletudes e superveniências em contratos de longo prazo

Por Egon Bockmann Moreira
In: SUNDFELD, Carlos Ari [et. al.] Curso de Direito Administrativo em Ação – Casos e Leituras para Debates. São Paulo: Editora JusPodivm, 2024.

Tal ordem de complexidade (prazo extenso; pluralidade de partes e terceiros; prestações referentes a obras e serviços; rentabilidade projetada; riscos múltiplos, de ordem financeira, trabalhista, ambiental, de engenharia, política etc.; sistema de garantias perante o Poder Concedente e financiadores; avanços tecnológicos; rede de contratos coligados etc.) é inerente às concessões. Isso revela uma peculiaridade bastante sensível a tais pactos, que lhes é inata: os contratos concessionários são naturalmente incompletos e mutáveis.

[…]

… paremos para pensar: se a imaginação humana já dispõe de criatividade limitada para os fatos presentes (eis que inexiste a condição da onisciência), o que se dizer quanto à previsão de contratempos que podem (ou não) ocorrer daqui a dez, vinte ou trinta anos? Será que os estudos prévios e o edital e licitação conseguem dar cabo do porvir? A economia, nacional e internacional, comportar-se-á de modo uniforme? A demanda de usuários crescerá como prevista? Os acionistas do empreendimento serão os mesmos? Todas as leis, regulamentos e tribunais permanecerão iguais?

As respostas já sabemos, sintetizáveis numa só: é impossível prever o futuro. As superveniências e a realidade circundante não se limitam ao binômio previsível (usual) versus imprevisível (excepcional). Há situações cuja longevidade e complexidade impedem que sejam tidas de antemão como completas, eis que nascem, por si sós, incompletas. Daí não fazer qualquer sentido imaginar que o imprevisível é excepcional. Ao contrário: o aleatório habita o nosso cotidiano e precisamos aprendera lidar com ele. Essa constatação do óbvio instala o desafio de classificar juridicamente esses fenômenos. Para tanto, que tal abrirmos os horizontes e nos sentarmos à mesa com outras ciências sociais, a fim de estudarmos a teoria econômica dos contratos incompletos?

[…]

Sabedores de que os contratos de concessão são naturalmente incompletos, bem como que o direito provê o aplicador de soluções jurídicas a eventos que dão vazão a aspectos específicos dessa característica básica, que tal pensarmos em antecipar soluções? Em pactuar ex ante, no próprio contrato ou nos regulamentos que lhe dão aplicabilidade, métodos de transpor os desafios. Acentuar o consensualismo e a discricionariedade negocial privativa da Administração Pública.

[…]

Atualmente, nada mais adequado do que se falar em segurança advinda da certeza da mudança. Esse aparente contrassenso é o que se passa nas concessões contemporâneas: a flexibilidade dos contratos é um dos itens que reforça a segurança jurídica na prestação adequada do serviço. Ou, melhor: a segurança contratual presta-se a garantir a mutabilidade do negócio jurídico firmado. A concessão é específico modo de gestão privada dos serviços públicos, mais adequado para determinados setores econômicos de titularidade estatal: este é o motivo que legitima a escolha pública e assim estipula as condições do contrato de concessão (Lei nº 8.987/1995, art. 10).

[…]

Se é bem verdade que o pacta sunt servanda se presta a dar estabilidade à relação contratual (sufocando arroubos unilaterais), ela não é óbice à adaptação consensual que, dentro da legalidade, traga efetivas vantagens ao contrato, aos serviços prestados e aos usuários. A lei, os regulamentos e o contrato são facilitadores, não obstáculos à persistência da execução do empreendimento concessionário. Muito embora as alterações frequentes ou abruptas não devam ser encaradas como desejáveis, os contratos de concessão – naturalmente incompletos que são – podem experimentar mudanças consensuais que visem a atender às necessidades públicas. A mutabilidade diz respeito à preservação do projeto concessionário em si mesmo, como empreendimento de interesse público. O contrato deve ser concebido como algo que resista ao tempo – e sua perenidade depende em muito da respectiva mutabilidade.

Mutabilidade dos contratos administrativos, soluções consensuais e o papel do Tribunal de Contas da União

Por Flávio Amaral Garcia
Agência iNFRA; 24 de julho de 2024

Como tenho assentado em recentes escritos, a regulação dos contratos concessionais, por mais efetiva e eficiente que se apresente, não é capaz de antecipar todas as circunstâncias e fatos supervenientes que podem impactar os direitos e obrigações das partes.

Em termos objetivos, não é possível uma perfeita cognição do futuro a partir das expectativas, dados e cenários do passado. Na correta metáfora do professor da Universidade de Wisconsin, Stewart Macauly, contratos de longo prazo não são fotografias, mas filmes.

Os contratos administrativos – designadamente os contratos concessionais – encontram na mutabilidade uma das suas características intrínsecas. As categorias tradicionais oriundas do Direito Administrativo francês que lidam com a questão da mutabilidade (teoria da imprevisão, fato do príncipe, fato da administração, sujeição imprevista), conquanto ainda úteis, não são mais suficientes para resolver as vicissitudes que acometem relações contratuais públicas de longo prazo.

Daí a importância da alocação dos riscos entre as partes, o que contribui para tratar a mutabilidade não como uma circunstância externa à sua regulação, mas como parte fundamental e integrante da sua substância. É o que os franceses denominam de cláusula de adaptabilidade substancial.

Nada obstante a evolução percebida pela alocação de riscos, fato é que existe uma incapacidade de prever todas as consequências para as infinitas variáveis e contingências que podem impactar os contratos concessionais.

Tem-se então a aplicação da teoria econômica dos contratos incompletos, com o reconhecimento de que existirão lacunas (súbitas ou deliberadas) que demandarão uma relação cooperativa e pautada em comportamentos de boa-fé das partes, a fim de que tais lacunas sejam preenchidas a partir das novas realidades econômicas, financeiras, tecnológicas, sociais e políticas que se apresentem.

Em cenários contratuais públicos com essas características, a renegociação dos contratos se apresenta como uma decorrência natural da mutabilidade e da incompletude dos contratos.

[…]

A manutenção das condições originais do contrato pode ser – ao contrário do que se possa supor – inviável à luz das novas circunstâncias que se apresentam.

A preservação do negócio jurídico é um valor que pode e deve ser sopesado quando se inicia qualquer processo de renegociação de contratos administrativos, notadamente quando amparado em estudos e justificativas técnicas dos órgãos ou entidades públicas dotados de capacidade institucional para proceder tais avaliações.

[…]

Renegociar tais contratos pode ser, em diversos casos, a melhor forma de resolver impasses complexos que, não raro, surgem em contratos públicos de longo prazo. A depender da situação concreta, não renegociar pode causar prejuízos com a penosa extinção do contrato e assunção do custo de elevadas indenizações, além, obviamente, de danos aos usuários e à sociedade, com a perpetuação de complexos litígios.

[…]

Além dos limites, outra indagação relevante consiste em investigar as causas da renegociação. Tais causas podem ser das mais diversas origens e, igualmente, impactar diretamente na própria dimensão e conteúdo da renegociação.

Mudanças abruptas de cenários econômicos, problemas na modelagem original, comportamentos oportunistas dos concessionários, excesso de otimismo no leilão e tantas outras razões podem se suceder durante uma relação contratual pública de longo prazo.

Nem sempre será singelo identificar ou mesmo isolar uma única causa da renegociação. Muitas vezes a renegociação terá por gatilho um plexo de causas que se comunicam de modo interdependente.

Incompletude contratual e reequilíbrio no âmbito do Direito Administrativo: por que os contratos não se comportam como o Direito imagina?

Por Marcos Nóbrega e Pedro Dias de Oliveira Netto
R. Bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 77, p. 157-171, abr./jun. 2022.

Os contratos compreendidos como relacionais, consoante nos explica Vinícius Klein, teve sua base construída por Ian Macneil. O cerne de um contrato relacional consiste nas relações continuadas, nas quais haverá a necessidade de uma cooperação efetiva entre os contratantes. A teoria relacional busca analisar o contexto fático de cada relação contratual de forma conglobante, não se restringindo a aferição de transações individualmente consideradas. Assim, as partes, durante a execução contratual, e diante do passar do tempo vão mudando suas expectativas estratégicas conforme adquirem mais experiência e informação. Isso determina a necessidade (e utilidade) de diálogo permanente entre as partes e a perspectiva de renegociações frequentes para alinhar os interesses e a expectativa das partes. O caráter relacional do contrato determina um novo olhar sobre o contrato administrativo. Os cânones clássicos ainda apontam a ideia de que no contrato administrativo a vontade das partes é antagônica. Ora, tal contrato, economicamente, não poderia nem poderá prosperar. Não se trata de avença estanque, marcada pela vontade férrea estabelecida quando de sua celebração. O contrato é instrumento dinâmico porque as condições econômicas e políticas (o chamado “estado de natureza” para a literatura sobre tema) muda a todo instante.

[…]

Essas noções de incompletude são importantes para entendermos como poderá se dar o equilíbrio econômico financeiro do contrato de longo prazo. Tradicionalmente, o que está por trás da ideia de reequilíbrio econômico‑financeiro dos contratos complexos é o mantra de reequilibrá‑los buscando o equilíbrio que fora estabelecido no momento quando se deu a celebração da avença. Diante de inevitáveis desequilíbrios durante a execução contratual, esse pressuposto do equilíbrio se coaduna com uma visão neoclássica da relação contratual, mas muitas vezes é insuficiente e incapaz de captar todas as dimensões e dinâmicas durante os anos de vigência da relação.

Há uma série de razões para desacreditarmos a economia neoclássica e seu corolário de reequilíbrio econômico dos contratos como adequada para os contratos complexos. Em primeiro plano, a economia neoclássica padrão exclui a hipótese de agentes interdependentes, ou seja, os agentes são independentes e tomam decisões sem considerar as ações dos outros agentes. Assim, a economia neoclássica acredita na hipótese dos agentes perfeitamente informados que podem maximizar suas utilidades em completo isolamento, sendo dependentes apenas de um tipo de fator externo, basicamente o vetor preço.

Esse caso não pode prosperar em contratos de longo prazo e relacionais. As partes contratantes tomam decisões baseadas na quantidade de informações que possuem e levando em consideração as informações que vão adquirindo sobre as estratégias da outra parte durante a execução do contrato. Logo, em um contrato de longo prazo e relacional, as partes possuem uma interdependência estratégica e tomarão decisões baseadas em um aprendizado sequencial bayesiano.

[…]

Em contratos complexos, como é o caso de contratos mais sofisticados de concessões e PPPs, as ações e o comportamento do sistema variam com o passar do tempo e são intrinsecamente dinâmicos, ensejando uma instabilidade inerente e com elevado grau de imprevisibilidade. Dessa forma, buscar “um equilíbrio” ancorado na vontade das partes estabelecida no momento da celebração da avença é falacioso, porque esse estágio inicial como um “incontroverso equilíbrio instável, volátil ou momentâneo”, muito se distancia do mindset do jurista tradicional que acredita tratar‑se de um “equilíbrio petrificado”. Dito de outro modo, é como se a assinatura do contrato simbolizasse um equilíbrio necessário e suficiente simplesmente para começar o jogo.

Por vezes, o sistema não tem um único equilíbrio, mas muitos equilíbrios ao longo da execução contratual. A intrínseca incerteza estratégica das partes faz com que aprendam com o tempo e mudem suas estratégias de comportamento e negociação. Em verdade, ocorre que o contrato “acumula” múltiplos desequilíbrios e, então, quando esses desequilíbrios são quantitativos ou qualitativamente relevantes, solicita‑se o reequilíbrio do contrato.

Mutabilidade nos Contratos Concessionais: Aspectos Endocontratuais e Procedimentais

Por Flávio Amaral Garcia
In: Concessões, parcerias e regulação. São Paulo: Malheiros, 2019.

Daí por que necessário construir uma metodologia da mutabilidade na regulação por contrato, estruturada a partir dos princípios da boa-fé, confiança legítima, motivação, transparência, eficiência, proporcionalidade, equilíbrio econômico-financeiro e interesse público.

O desafio consiste na construção de mecanismos de fixação das regras da mutabilidade a partir dessa base principiológica, garantidora da necessária adaptabilidade às circunstâncias e contingências futuras, que, para tanto, considere a realidade e a lógica econômica de cada setor regulado.

Em outras palavras: se não é possível prever todos os tipos de ocorrência que podem afetar o contrato, pode-se cogitar de uma regulação contratual que explicite o modus operandi da mutabilidade, fincada a partir dos princípios que materializem valores e assegurem transparência e legitimidade ao processo decisório de construção de soluções dialógicas e consensualmente negociadas. Pode-se aludir que o objetivo fundamental de uma metodologia própria da mutabilidade estruturada logicamente nos princípios que lhe são aplicáveis é assegurar certa estabilidade na mudança.

A fixação de uma metodologia procedimental que instrumentalize a mutabilidade se faz imperiosa na regulação dos contratos concessionais em razão, principalmente, da lacuna normativa que existe no ordenamento jurídico brasileiro.

Não obstante o tema seja relevantíssimo, fato é que a mutabilidade nos contratos administrativos, em especial naqueles de longo prazo, não recebeu do legislador pátrio tratamento adequado.

[…]

Mas, se existe uma lacuna normativa em tema tão relevante para os contratos concessionais, era de se esperar que a regulação por contrato pudesse suprir esta ausência, disciplinando, em especial, sobre a procedimentalização da mutabilidade.

O que se nota, entretanto, dos contratos concessionais contemporâneos é que, a despeito dos inegáveis avanços e modernas tecnologias contratuais, sua disciplina sobre a forma, o modo e os meios de processamento da mutabilidade ainda é tímida, não conferindo previsibilidade acerca dos procedimentos que devem ser adotados no caso de supervenientes mudanças.

À regulação administrativa por contrato caberá estabelecer uma espécie de devido processo da mutabilidade, que assegure condições de depuração dos interesses públicos e privados envolvidos e que agregue, principalmente, transparência no transcorrer das inevitáveis alterações que se sucederão no decorrer da execução duradoura do ajuste.