Controlando o Chefe do Executivo?

Curso de Direito Administrativo

Por Celso Antônio Bandeira de Mello
32ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, 2015

I. Introdução

 
1. É princípio assente em nosso Direito – e com expresso respaldo na Lei Magna – que nenhuma lesão ou ameaça a direito poderá ser subtraída à apreciação do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV). Nem mesmo a lei poderá excepcionar este preceito, pois, a tanto, o dispositivo mencionado opõe insuperável embargo. 

Segue-se que um ato gravoso, provenha de quem provier, pode ser submetido ao órgão judicante a fim de que este afira sua legitimidade e o fulmine se reputar configurada ofensa a um direito. 

2. Este princípio, absolutamente capital, constitui-se em garantia insubstituível, reconhecida entre os povos civilizados, como expressão asseguradora da ordem, da paz social e da própria identidade dos regimes políticos contemporâneos. 

O ditame constitucional (que, no caso brasileiro, veda inclusive a dualidade de jurisdição encontradiça em povos do continente europeu) tem caráter basilar em nosso sistema, alçando-se à categoria de verdadeiro princípio. 

3. Princípio – já averbamos alhures – é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. 

4. Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. 

Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada. 

5. Agustín Gordillo, o eminente administrativista argentino, doutor da maior suposição, apostila a respeito: “Diremos entonces que los princípios de Derecho Público contenidos en la Constitución son normas jurídicas pero no sólo eso; mientras que la norma es un marco dentro del cual existe una cierta libertad, el principio tiene substancia integral”. 

E, a breve trecho: “La norma es límite, el principio es límite y contenido. La norma da a la ley facultad de interpretada o aplicada en más de un sentido, y el acto administrativo la facultad de interpretar la ley en más de un sentido; pero el principio establece una dirección estimativa, un sentido axiológico, de valoración, de espíritu”.

6. Tendo-se em conta que a proteção judicial – a dicção do direito no caso concreto – é a forma pela qual se garante a legitimidade, a dizer, é o meio por cuja via se assegura a consonância dos comportamentos com os ditames normativos, resulta inconfutável o asserto de que o cânone do art. 5º, XXXV, da Carta Constitucional é não só um princípio, mas, dentre eles, certamente dos mais assinalados, por se constituir em pedra de toque da ordenação normativa brasileira. 

7. Sublinhada a importância dos princípios constitucionais e ressaltada a sobranceria do princípio da universalidade da jurisdição, impende verificar como se concilia a consagração do preceito em tela com o exercício de ação discricionária, deferida pela lei à Administração para o desempenho de certos cometimentos. A adequada composição entre estes dois termos fornece a medida da extensão que ao Judiciário quadra na investigação de atos administrativos expendidos no gozo de certa liberdade discricionária. O desate do problema supõe alguma detença sobre a voz “discricionariedade”. Não há fugir a algum profundamento, porquanto a matéria é sobreposse feraz em controvérsias.

“Desvio de finalidade” e ativismo judicial

O que está na base da decisão do Supremo sobre a indicação de Lula para a Casa Civil?

Por Eduardo Jordão
Jota, 20 de abril de 2016

O Supremo decide hoje se mantém ou anula a nomeação do ex-presidente Lula como ministro de Dilma, alegadamente viciada por “desvio de finalidade”. Diante do iminente afastamento da presidente (e de sua equipe), poderia parecer que a questão perdeu o interesse. Mas não é bem assim.

Quando o Supremo se manifesta, ele decide mais do que um caso concreto. Ele também manda uma mensagem, para o futuro, sobre os limites de sua atuação. E esta mensagem irá pautar, na sequência, a estratégia dos diversos atores institucionais para promover os seus interesses.

É neste contexto que cabe o alerta: o desvio de finalidade parece ter se transformado no novo xodó do ativismo judicial. A sua arguição para contestar a nomeação de Lula – e, principalmente, o seu acolhimento liminar pelo ministro Gilmar Mendes – foi a senha para que se iniciasse mais uma etapa da festa da judicialização brasileira, com todos recorrendo a esta nova tábua de salvação.

— Em sua defesa contra o impeachment, a presidente usou, irônica ou cinicamente, da mesma arma que tinha sido usada contra si. Sustentou que a abertura do processo pelo deputado Eduardo Cunha seria nula por… desvio de finalidade.

— Na sequência, membros da oposição solicitaram ao procurador-geral da República que investigasse as nomeações que Lula estaria negociando em Brasília, por… desvio de finalidade.

— Pouco depois, uma juíza de 1a instância proibiu o pronunciamento televisivo da presidente dois dias antes da votação do impeachment por… desvio de finalidade.

Espanta que ninguém tenha ainda sustentado que os votos circenses dos deputados no domingo, por não terem sido fundados em crimes de responsabilidade cometidos pela presidente, seriam, eles também, nulos por desvio de finalidade.

No direito brasileiro, estas figuras que atuam como chaves-mestras para abrir todas as portas do ativismo judicial não são novidades. A mais célebre delas é o “princípio da dignidade humana”. Basta o juiz invocar esta norma abstrata para se crer competente para solucionar os mais diversos problemas específicos da sociedade brasileira.

O desvio de finalidade é o novo princípio da dignidade humana, à disposição dos tribunais que queiram impor as suas soluções aos casos concretos, sob o pretexto de aplicar o direito.

No presidencialismo de coalizão brasileiro, em que negociações e nomeações são feitas diuturnamente para composição da base, esta larga amplitude que se quer conferir ao desvio de finalidade importaria no Judiciário intervindo quase que diariamente na política. Por trás de cada indicação ou decisão política, haveria sempre um problema moral a ser descoberto por juízes ávidos por resolver os problemas do país.

Esta “supremacia judicial” pode ser boa para os profissionais do Direito e para os juízes, já que lhes dá poder. Mas não é boa para o país. Ela infantiliza a política e retira-lhe força. Ela desequilibra o jogo institucional, na medida em que as demais instituições passam a ser apenas uma “primeira instância” – afinal, tudo só será realmente decidido nos tribunais.

(…)

Baker v. Carr

369 U.S. 186 (1962) (traduzido)

Ementa         

Os recorrentes são pessoas alegadamente qualificadas para votar nos membros da Assembleia Geral do Tennessee, representando os condados em que residem. Eles ingressaram com uma ação em um Tribunal Distrital Federal do Tennessee sob os artigos 42 U.S.C. §§ 1983 e 1988, em nome próprio e de outros em situação similar, para reparar a alegada privação de seus direitos constitucionais federais, por meio de legislação que classifica os eleitores com relação à sua representação na Assembleia Geral. Alegam que, devido a uma lei do Estado do Tennessee datada de 1901, que distribui de forma arbitrária as cadeiras na Assembleia Geral entre os 95 condados do Estado, e da falta de redistribuição posterior, mesmo com o crescimento e redistribuição significativa da população do Estado, sofrem com a “desvalorização de seus votos” e, assim, são negados a proteção igualitária sob a lei, garantida pela Décima Quarta Emenda. Eles requereram, entre outros pedidos, uma declaração de que a lei de 1901 é inconstitucional e uma liminar proibindo a administração estadual de conduzir novas eleições sob essa lei. O Tribunal Distrital negou os pedidos, alegando que não tinha jurisdição sobre o assunto e que não havia um pedido com base no qual pudesse ser concedida medida judicial.

Justiciabilidade

Ao decidir que o tema da ação não era justiciável, o Tribunal Distrital baseou-se no caso Colegrove v. Green, supra, e nos casos per curiam subsequentes. O tribunal declarou: “Da análise dessas decisões, não pode haver dúvida de que a regra federal (…) é que os tribunais federais (…) não intervirão em casos desse tipo para exigir a redistribuição legislativa.” 179 F. Supp. em 826. 

Entendemos que o Tribunal Distrital interpretou os casos citados como conclusivos, ao determinar que, uma vez que os recorrentes buscaram declarar inconstitucional a distribuição das cadeiras na Assembleia Legislativa, sua ação apresentava uma “questão política” e, portanto, era não justiciável. Decidimos que este questionamento da distribuição das cadeiras legislativas não apresenta uma “questão política” não justiciável. Os casos citados não contrariam essa conclusão.

(…) Mas, como parece haver certa incerteza quanto ao motivo pelo qual esses casos realmente envolviam questões políticas, e especificamente quanto a se este caso de redistribuição é semelhante a esses, consideramos necessário primeiro examinar os contornos da doutrina da “questão política”.

Nossa discussão, mesmo correndo o risco de estender esta opinião, exige a revisão de vários casos de questão política, a fim de expor os atributos da doutrina — atributos que, em diversos contextos, divergem, combinam-se, surgem e desaparecem aparentemente de maneira desordenada. (…)

Relações Exteriores: às vezes são feitas afirmações amplas no sentido de que todas as questões relacionadas com relações exteriores são questões políticas. A resolução dessas questões geralmente depende de padrões de difícil aplicação no judiciário ou envolve o exercício de uma discricionariedade atribuída ao executivo ou legislativo. Além disso, muitas dessas questões exigem uma declaração unívoca da posição do Governo. Contudo, é um erro supor que todo caso envolvendo relações exteriores está foram do escopo do controle judicial. Nossos casos nessa área invariavelmente revelam uma análise criteriosa por parte do Tribunal da questão particular apresentada, em termos da história de seu tratamento pelas instituições políticas, de sua suscetibilidade à atuação judicial à luz de sua natureza e posição no caso específico e das possíveis consequências da ação judicial. Por exemplo, embora um tribunal geralmente não se pronuncie sobre se um tratado foi denunciado, pois nessa questão “a decisão do governo (…) deve ser considerada preponderante,” se não houve “decisão governamental” conclusiva, então um tribunal pode interpretar um tratado para analisar se ele foi denunciado. (…)

É evidente que várias há diversas formulações, que variam de acordo com os contextos das questões analisadas, que podem descrever uma questão política. De toda forma, todas essas formulações têm pelo menos algum elemento que as identificam essencialmente como uma função da separação de poderes. Em destaque em qualquer caso considerado como questão política, está a existência de uma indicação no texto constitucional de que o poder de decidir a questão foi atribuído a outro poder; a falta de padrões que possam ser desenvolvidos e gerenciados pelo Judiciário ao decidir a questão; a impossibilidade de decidir sem que o Judiciário tenha que tomar uma decisão política que claramente dependa do exercício de uma discricionariedade que não lhe é própria; a impossibilidade de que um tribunal estabeleça uma solução própria sem expressar uma falta do respeito devido aos outros poderes; ou uma necessidade excepcional de obediência inquestionável a uma decisão política já tomada; ou o potencial de constrangimento a surgir da produção de múltiplas decisões divergentes por diferentes poderes sobre uma mesma questão.

(…)

Direito Administrativo Brasileiro

Por Hely Lopes Meirelles
42ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2016

A competência do Judiciário para a revisão de atos administrativos restringe-se ao controle da legalidade e da legitimidade do ato impugnado. Por legalidade entende-se a conformidade do ato com a norma que o rege; por legitimidade entende-se a conformidade com os princípios básicos da Administração Pública, em especial os do interesse público, da moralidade, da finalidade e da razoabilidade, indissociáveis de toda atividade pública. Tanto é ilegal o ato que desatende à lei formalmente, como ilegítimo o ato que violenta a moral da instituição ou se desvia do interesse público, para servir a interesses privados de pessoas, grupos ou partidos favoritos da Administração.

Ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e seja qual for o artificio que a encubra. O que não se permite ao Judiciário é pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de administração, e não de jurisdição judicial. O mérito administrativo, relacionando-se com conveniências do Governo ou com elementos técnicos, refoge do âmbito do Poder Judiciário, cuja missão é a de aferir a conformação do ato com a lei escrita, ou, na sua falta, com os princípios gerais do Direito.

Uma Teoria do Direito Administrativo

Por Gustavo Binenbojm
Belo Horizonte, Fórum, 2012

V.3 A emergência da teoria dos princípios: o estreitamento (parcial ou total) do âmbito de discricionariedade por incidência dos princípios da Administração Pública

Com efeito, os princípios constitucionais gerais, como o da igualdade, o do Estado de direito, o da proporcionalidade, e, ainda, os princípios setoriais da Administração Pública, consagrados na cabeça do art. 37 da Constituição Federal de 1988, cada vez mais são instrumentos de conformação do conteúdo da decisão discricionária, o que, inevitavelmente, proporciona ao juiz uma ingerência crescente sobre aquilo que se convencionou chamar de mérito da decisão.

O mérito – núcleo do ato – antes intocável, passa a sofrer a incidência direta dos princípios constitucionais. Deste modo, ao invés de uma dicotomia em moldes tradicionais (ato vinculado vs. ato discricionário) já superada, passa-se a uma classificação em graus de vinculação à juridicidade, em uma escala decrescente de densidade normativa vinculativa:

a) atos vinculados por regras (constitucionais, legais ou regulamentares);

b) atos vinculados por conceitos jurídicos indeterminados (constitucionais, legais ou regulamentares);

c) atos vinculados diretamente por princípios (constitucionais, legais ou regulamentares). (…)

Como se vê, essa principialização do direito brasileiro acabou por aumentar a margem de vinculação dos atos discricionários à juridicidade. Em outras palavras, essa nova concepção de discricionariedade vinculada à ordem jurídica como um todo trouxe a percepção de que não há diferença de natureza entre o “ato administrativo vinculado” e o “ato administrativo discricionário”, sendo a diferença o grau de vinculação. (…)

V.5. Discricionariedade administrativa, conceitos jurídicos indeterminados e controle judicial: critérios para uma teoria jurídico-funcionalmente adequada.

O tema do controle judicial dos atos da Administração (especialmente daqueles de baixa vinculação) é um daqueles inçados em controvérsias, a respeito das quais ainda não se produziu um consenso significativo na literatura jurídica universal. Não obstante, uma assertiva inicial parece possível: ao maior ou menor grau de vinculação do administrador à juridicidade corresponderá, via de regra, maior ou menor grau de controlabilidade judicial dos seus atos. Todavia, a definição da densidade do controle não segue uma lógica puramente normativa (que se restrinja à análise dos enunciados normativos incidentes ao caso), mas deve atentar também para os procedimentos adotados pela Administração e para as competências e responsabilidades dos órgãos decisórios, compondo a pauta para um critério que se poderia intitular de jurídico-funcionalmente adequado.

Portanto, ao invés de uma predefinição estática a respeito da controlabilidade judicial dos atos administrativos (como em categorias binárias, do tipo ato vinculado versus ato discricionário), impõe-se o estabelecimento de critérios de uma dinâmica distributiva “funcionalmente adequada” de tarefas e responsabilidades entre Administração e Judiciário, que leve em conta não apenas a programação normativa do ato a ser praticado (estrutura dos enunciados normativos constitucionais, legais ou regulamentares incidentes ao caso), como também a “específica idoneidade (de cada um dos Poderes) em virtude da sua estrutura orgânica, legitimação democrática, meios e procedimentos de atuação, preparação técnica etc., para decidir sobre a propriedade e a intensidade da revisão jurisdicional de decisões administrativas, sobretudo das mais complexas e técnicas”.

Deixando de lado o exemplo estudado e partindo para uma tentativa de sistematização mais geral, parece lícito alinhavar os seguintes standards (ou parâmetros) para a construção de uma teoria jurídico-funcionalmente adequada do controle judicial sobre atos administrativos vinculados tanto por regras (alto grau de vinculação) como por conceitos jurídicos indeterminados (grau intermediário de vinculação) e por princípios (baixa grau de vinculação): 

I) quanto maior o grau de objetividade extraível dos relatos normativos incidentes à hipótese em exame, mais intenso deve ser o grau do controle judicial. Assim, em primeiro lugar, o Poder Judiciário deverá atentar para a tipologia da norma jurídica incidente ao caso (regras, conceitos indeterminados e princípios), de modo a utilizar escrutínio em grau proporcional à densidade da norma em questão. Ademais, o magistrado deverá levar em conta critérios de lógica (e.g., se a medida é abstrata e genérica, o exame de proporcionalidade deve ser feito no plano da abstração e generalidade; se a medida é concreta e individualizada, o exame de proporcionalidade deve ser feito no plano individual e específico) e de coerência (e.g., respeito aos parâmetros de objetividade construídos nos precedentes). Este parâmetro privilegia os valores legitimidade democrática, segurança jurídica e racionalidade sistémica na organização e funcionamento dos órgãos do Estado.

II) quanto maior o grau de tecnicidade da matéria, objeto de decisão por órgãos dotados de expertise e experiência, menos intenso deve ser o grau do controle judicial. Este parâmetro privilegia os valores especialização funcional e eficiência na organização e funcionamento dos órgãos do Estado.

III) quanto maior o grau de politicidade da matéria, objeto de decisão por agente eleitoralmente legitimado (Chefe do Executivo e parlamentares, por exemplo), menos intenso deve ser o grau do controle judicial. Este parâmetro privilegia os valores legitimidade democrática e responsividade na organização e funcionamento dos órgãos do Estado. 

IV) quanto maior o grau de efetiva participação social (direta ou indireta) no processo de deliberação que resultou na decisão, menos intenso deve ser o grau do controle judicial. Este standard é aplicável também aos atos legislativos, conforme o grau de consenso democrático obtido para sua aprovação (emenda constitucional, lei complementar, lei ordinária, medida provisória). Em relação aos atos administrativos, aponta-se no sentido da valorização da participação em processos de consulta ou audiência pública, dentre outros que possam demonstrar uma ampla consensualidade em torno da medida. Este parâmetro privilegia o valor legitimidade democrática, em seus diferentes graus, na organização e funcionamento dos órgãos do Estado.

V) quanto maior o grau de restrição imposto a direitos fundamentais (tanto em proveito de outros direitos fundamentais, como em prol de interesses difusos constitucionalmente consagrados), mais intenso deve ser o grau do controle judicial. Este standard é uma decorrência da adoção, no sistema brasileiro, do judicial review, tanto em relação a atos legislativos (controle de constitucionalidade), como em relação a atos administrativos (controle de juridicidade). Com efeito, sua adoção aponta para a necessidade de defesa dos direitos básicos dos cidadãos, especialmente daqueles umbilicalmente ligados ao arcabouço jurídico-institucional da democracia, por órgãos independentes.

STF, ADI nº 293, Plenário

Voto do Relator Ministro Celso de Mello
DJ 16/04/1993

“Os pressupostos constitucionais legitimadores dessa verdadeira ação cautelar legislativa – relevância da matéria e urgência na sua positivação – submetem-se, num primeiro momento, ao juízo político e à avaliação discricionária do Presidente da República. 

O Chefe do Poder Executivo da União concretiza, na emanação das medidas provisórias, um direito potestativo, cujo exercício – presentes razões de urgência e relevância – só a ele compete decidir. Sem prejuízo, obviamente, de igual competência do Poder Legislativo, a ser exercida a posteriori e, quando tal se impuser, dos próprios Tribunais e juízes. 

Esse poder cautelar geral – constitucionalmente deferido ao Presidente da República – reveste-se de natureza política, e de caráter discricionário. É ele, o Chefe do Estado, o árbitro inicial da conveniência, necessidade, utilidade e oportunidade de seu exercício. 

Essa circunstância, contudo, não subtrai ao Judiciário o poder de apreciar e valorar, até, se for o caso, os requisitos constitucionais de edição das medidas provisórias. A mera possibilidade de avaliação arbitrária daqueles pressupostos pelo chefe do Poder Executivo, constitui razão bastante para justificar o controle jurisdicional. 

O reconhecimento da imunidade jurisdicional, que pré-excluísse de apreciação judicial o exame de tais pressupostos – caso admitido fosse – significaria consagrar, de modo inaceitável, em favor do Presidente da República, uma ilimitada expansão de seu poder para editar medidas provisória, sem qualquer possibilidade de controle, o que se revelaria incompatível com o nosso sistema constitucional. 

Para GARCÍA DE ENTERRÍA (“La lucha contra las inmunidades del poder, 3a. ed., 1983, Editorial Civitas, Madrid”), é preciso evoluir no sentido da completa justiciabilidade da atividade estatal, de modo a proteger e a tornar efetivo o respeito a esse “parágrafo regio del estado de derecho”, que consiste na inafastabilidade de toda e qualquer fiscalização judicial. 

A progressiva redução e eliminação dos círculos de imunidade do poder há de gerar, como expressivo efeito consequencial, a interdição de seu exercício abusivo”.

STF, ADPF nº 1 QO, Plenário

Rel. Min. Néri da Silveira
j. 03/02/2000, DJ 07/11/2003

VOTO

O SENHOR MINISTRO NÉRI DA SILVEIRA (RELATOR): 

(…)

2. A inicial aponta como descumprido, por ato do Poder Executivo municipal do Rio de Janeiro, o preceito fundamental da “separação de poderes” previsto no art. 2º da Lei Magna da República de 1988. O ato do indicado Poder Executivo municipal é veto aposto a dispositivo constante de projeto de lei aprovado pela Câmara Municipal da Cidade do Rio de Janeiro, relativo ao IPTU.

É insuscetível de dúvida que o veto constitui ato do Poder Executivo, em sentido próprio. A análise, entretanto, da natureza desse ato conduz à compreensão de que ele não é enquadrável no conceito de ato do Poder Público de que cogita o art. 1º da Lei nº 9.882/1999 e, assim, não é admissível a arguição de descumprimento de preceito fundamental para impugná-lo, nos termos em que foi aforada.

(…)

O exercício da faculdade de apor veto, total ou parcial, a projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo manifesta, no sistema constitucional pátrio, a independência do Poder Executivo e a índole política do ato praticado, quer quando o motivo do veto for a contrariedade ao interesse público do projeto de lei, em sua integralidade ou em parte, quer quando contra ele se invoca fundamento de inconstitucionalidade. Se, no último caso, pode-se também reconhecer a contribuição do Poder Executivo no sentido de preservar a higidez da ordem jurídica fundada no respeito à Constituição, tal não esvazia o caráter político do ato de vetar.

De outra parte, o Poder Legislativo, ao apreciar o veto, discute e delibera no exercício de atividade, igualmente, de natureza política. Não está, assim, impedido o Poder Legislativo de manter o veto ou recusá-lo, em juízo político, qualquer que seja sua motivação, por entender que, em realidade, o projeto de lei, ou parte deste, objeto do veto, é ou não inconstitucional ou contrário ao interesse público. O Poder Legislativo exercita, também aí, sua independência em relação ao outro Poder Político.

Nessa linha de apreciação da matéria, cumpre entender que, no processo legislativo, o ato de vetar, por motivo de inconstitucionalidade ou de contrariedade ao interesse público, e a deliberação legislativa de manter ou recusar o veto, qualquer que seja o motivo desse juízo, compõem procedimentos que se devem reservar à esfera de independência dos Poderes Políticos em apreço.

Não cabe, destarte, ter como enquadrável, em princípio, o veto, devidamente fundamentado, pendente de deliberação política do Poder Legislativo — que pode, sempre, mantê-lo ou recusá-lo — no conceito de “ato do Poder Público” para os fins do art. 1º da Lei nº 9.882/1999. Ainda que se possa ter a motivação do veto como juridicamente inconsistente, certamente, do Poder Legislativo não caberá retirar a faculdade de mantê-lo ou recusá-lo. Não poderá, nesse caso, o Poder Judiciário substituir o Poder Legislativo, antecipando juízo formal sobre os motivos do veto, acerca de sua procedência ou de sua erronia, ou reconhecer, desde logo, ato abusivo por parte do Executivo ao apor veto, total ou parcial, a projeto de lei aprovado pelo Legislativo, ainda quando se trate de invocação, pelo primeiro, do fundamento de inconstitucionalidade. Nesta última hipótese, a intervenção antecipada do Judiciário haveria de configurar um tipo de controle preventivo de constitucionalidade, pois o projeto de lei, na parte vetada, não é lei, nem ato normativo — poder que a ordem jurídica, na espécie, não confere, de resto, ao Supremo Tribunal Federal, em via de controle concentrado.

3. Do exposto, resolvendo a Questão de Ordem, não conheço da arguição de descumprimento de preceito fundamental, porque não cabível no caso concreto, em face da natureza do ato do Poder Público impugnado, ficando, em consequência, prejudicado o pedido de liminar.

STF, Rcl nº 11243, Plenário

Rel. Min. Gilmar Mendes
j. 08/06/2011

Ementa:

1. Questão de Ordem na Extradição nº 1.085: “A decisão de deferimento da extradição não vincula o Presidente da República, nos termos dos votos proferidos pelos Senhores Ministros Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Marco Aurélio e Eros Grau”. Do voto do Min. Eros Grau extrai-se que “O conceito de ato vinculado que o relator tomou como premissa (…) é, no entanto, excessivamente rigoroso. (…) o conceito que se adotou de ato vinculado, excessivamente rigoroso, exclui qualquer possibilidade de interpretação/aplicação, pelo Poder Executivo, da noção de fundado temor de perseguição”. (…)

3. O Tratado de Extradição entre a República Federativa do Brasil e a República Italiana, no seu artigo III, 1, f, permite a não entrega do cidadão da parte requerente quando “a parte requerida tiver razões ponderáveis para supor que a pessoa reclamada será submetida a atos de perseguição”. (…)

5. Deveras, antes de deliberar sobre a existência de poderes discricionários do Presidente da República em matéria de extradição, ou mesmo se essa autoridade se manteve nos lindes da decisão proferida pelo Colegiado anteriormente, é necessário definir se o ato do Chefe de Estado é sindicável pelo Judiciário, em abstrato. 

6. O art. 1º da Constituição assenta como um dos Fundamentos do Estado Brasileiro a sua soberania – que significa o poder político supremo dentro do território, e, no plano internacional, no tocante às relações da República Federativa do Brasil com outros Estados Soberanos, nos termos do art. 4º, I, da Carta Magna. 

7. A Soberania Nacional no plano transnacional funda-se no princípio da independência nacional, efetivada pelo Presidente da República, consoante suas atribuições previstas no art. 84, VII e VIII, da Lei Maior. 

8. A soberania, dicotomizada em interna e externa, tem na primeira a exteriorização da vontade popular (art. 14 da CRFB) através dos representantes do povo no parlamento e no governo; na segunda, a sua expressão no plano internacional, por meio do Presidente da República. 

9. No campo da soberania, relativamente à extradição, é assente que o ato de entrega do extraditando é exclusivo, da competência indeclinável do Presidente da República, conforme consagrado na Constituição, nas Leis, nos Tratados e na própria decisão do Egrégio Supremo Tribunal Federal na Extradição nº 1.085. (…)

15. O princípio da separação dos Poderes (art. 2º CRFB), indica não competir ao Supremo Tribunal Federal rever o mérito de decisão do Presidente da República, enquanto no exercício da soberania do país, tendo em vista que o texto constitucional conferiu ao chefe supremo da Nação a função de representação externa do país. 

16. A decisão presidencial que negou a extradição, com efeito, é autêntico ato de soberania, definida por Marie-Joëlle Redor como o “poder que possui o Estado para impor sua vontade aos indivíduos que vivem sobre seu território” (De L’Etat Legal a L’Etat de Droit. L’Evolution des Conceptions de la Doctrine Publiciste Française. 1879-1914. Presses Universitaires d’Aix-Marseille, p. 61). 

17. O ato de extraditar consiste em “ato de vontade soberana de um Estado que entrega à justiça repressiva de outro Estado um indivíduo, por este perseguido e reclamado, como acusado ou já condenado por determinado fato sujeito à aplicação da lei penal” (RODRIGUES, Manuel Coelho. A Extradição no Direito Brasileiro e na Legislação Comparada. Tomo I. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1930. p. 3). (…)

19. A impossibilidade de vincular o Presidente da República à decisão do Supremo Tribunal Federal se evidencia pelo fato de que inexiste um conceito rígido e absoluto de crime político. Na percuciente observação de Celso de Albuquerque Mello, “A conceituação de um crime como político é (…) um ato político em si mesmo, com toda a relatividade da política” (Extradição. Algumas observações. In: O Direito Internacional Contemporâneo. Org: Carmen Tiburcio; Luís Roberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 222-223). 

20. Compete ao Presidente da República, dentro da liberdade interpretativa que decorre de suas atribuições de Chefe de Estado, para caracterizar a natureza dos delitos, apreciar o contexto político atual e as possíveis perseguições contra o extraditando relativas ao presente, na forma do permitido pelo texto do Tratado firmado (art. III, 1, f); por isso que, ao decidir sobre a extradição de um estrangeiro, o Presidente não age como Chefe do Poder Executivo Federal (art. 76 da CRFB), mas como representante da República Federativa do Brasil. 

21. O juízo referente ao pedido extradicional é conferido ao “Presidente da República, com apoio em juízo discricionário, de caráter eminentemente político, fundado em razões de oportunidade, de conveniência e/ou de utilidade (…) na condição de Chefe de Estado” (Extradição nº 855, Ministro Relator Celso de Mello, DJ de 1º.7.2006). 

22. O Chefe de Estado é a figura constitucionalmente capacitada para interpretar a cláusula do Tratado de Extradição, por lhe caber, de acordo com o art. 84, VII, da Carta Magna, “manter relações com Estados estrangeiros”. 

23. O Judiciário não foi projetado pela Carta Constitucional para adotar decisões políticas na esfera internacional, competindo esse mister ao Presidente da República, eleito democraticamente e com legitimidade para defender os interesses do Estado no exterior; aplicável, in casu, a noção de capacidades institucionais, cunhada por Cass Sunstein e Adrian Vermeule (Interpretation and Institutions. U Chicago Law & Economics, Olin Working Paper, Nº 156, 2002; U Chicago Public Law Research Paper nº 28). (…)

30. Reclamação não conhecida, mantendo-se a decisão da Presidência da República. Petição Avulsa provida para que se proceda à imediata liberação do extraditando, se por al não estiver preso.

STF, ADI nº 1.516, Plenário

Rel. Min. Sydney Sanches
j. 20/12/2000

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO SYDNEY SANCHES – (Relator):

1. A MESA DIRETORA DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE RONDÔNIA, invocando o disposto nos artigos 102, I, “a” e “p”, 103, iv, DA Constituição Federal, promove a presente AÇÃO DIREITA DE INCONSTITUCIONALIDADE da Medida Provisória nº 1.511-1, de 22.08.1996, e de suas sucessivas reedições, que dão nova redação ao art. 44 da Lei nº 4.771, de setembro de 1965 (Código Florestal) e dispõem sobre a proibição do incremento da conversão de áreas florestais em áreas agrícolas na região Norte e na parte Norte da região Centro-Oeste.

2. Sustenta a autora, na inicial, em síntese, que a Medida Provisória, sucessivamente reeditada:

a) – viola o art. 62 da Constituição Federal, por não preencher os requisitos da relevância e da urgência;

(…)

VOTO DO RELATOR:

(…)

1. Para sustentar a procedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade e o cabimento da medida cautelar de suspensão da Medida Provisória impugnada e de suas sucessivas reedições, a autora alegou e pleiteou o seguinte (fls. 3, item 1, a fls. 18):

“5. O art. 62 da Constituição Federal, como se sabe, trata-se de norma de eficácia contida e, portanto, de um dispositivo autoaplicável. Ao facultar ao Presidente da República a adoção de medidas provisórias, com força de lei, condiciona essa permissão às hipóteses de existência de uma situação de relevância urgente, real e concreta, que sempre deve ser demonstrada, porque as medidas provisórias são, tecnicamente, um ato administrativo vinculado à norma. Nesse caso, a urgência e a relevância, que determinam a sua edição em caráter de excepcionalidade, devem enquadrar-se na permissão legal. Como ensina a melhor doutrina:

“Tratando-se de um ato administrativo, ele comporta o exame de sua validade, bem como aferição quanto à ocorrência concreta dos pressupostos de sua emanação.”

É assente na doutrina e na jurisprudência que os atos administrativos devem atender às hipóteses legais que disciplinam o seu cabimento. Sempre que a lei (no caso, a Constituição) prevê determinadas hipóteses que podem ensejar a emanação do ato, estas assumem o caráter de motivo legal, o qual deve estar em consonância com a situação concreta, correspondente ao mesmo motivo de fato do ato administrativo.

Ou seja, o ato administrativo emanado no exercício de competência que pressupõe situações definidas pela lei será válido na medida em que o motivo de fato corresponder ao motivo legalmente contemplado. Esse controle de adequação ocorre mediante o exame da motivação, que deve acompanhar o ato, servindo como parâmetro para aferição da compatibilidade entre o ato e sua previsão abstrata. Essa motivação é necessária e obrigatória como condição de validade do ato.

Pode-se, então, concluir que a edição de medidas provisórias deve ser acompanhada de motivação expressa em que se demonstre a existência concreta (motivo de fato) dos pressupostos de emanação do ato (motivo legal) previstos na Constituição. Isso se coaduna com a noção básica de que a medida provisória tem caráter excepcional, e o Constituinte a disciplina para, de um lado, permitir sua utilização, e de outro, controlar o exercício concreto dessa aptidão.

Assim, conclui-se que os pressupostos de urgência e relevância devem ser objeto de demonstração e motivação na edição das medidas provisórias, sob pena de sua inconstitucionalidade.

6. A urgência, portanto, é uma circunstância ligada a fato do mundo real, e não do mundo psíquico. O fato que determina a urgência é um fato econômico externo, que exige ação imediata e a adoção da medida provisória. É da essência da edição das Medidas Provisórias que o Presidente da República indique o que ocorreu no mundo dos fatos para justificá-las, cabendo ao Congresso Nacional verificar sua adequação ao permissivo constitucional e ao Poder Judiciário apreciá-las, se instado para isso. As Medidas Provisórias devem, pois, alcançar os fatos nelas definidos, até porque os princípios da legalidade e da anterioridade caminham juntos.

7. Constata-se, entretanto, que a Medida Provisória 1.511 e suas reedições incidem sobre um dispositivo legal que é, em verdade, o Código Florestal, ou seja, uma legislação específica, com a característica de “um corpo de disposições legais articuladas e sistematicamente dispostas, fixando as regras sobre a exploração e proteção das florestas e demais formas de vegetação”. Como se infere do que ensina Pedro Nunes, com apoio em Capitant, Couture, Leib Soibelman, e Plácido e Silva, um Código não é simples legislação esparsa.

Tratando-se, efetivamente, de um Código e não de legislação esparsa, sua modificação — a modificação de um Código de Leis (no caso, o vigente Código Florestal) — é incabível pela via legislativa escolhida, a medida provisória, porque invade a esfera do Poder Legislativo, em regime constitucional de separação de Poderes.

8. Ademais, essas sucessivas Medidas Provisórias, ao serem editadas pelo Presidente da República com fundamento no art. 62 da Constituição Federal e desacompanhadas da indispensável demonstração de urgência e relevância, são flagrantemente inconstitucionais, especialmente porque versam sobre situações para as quais não se dispensa o Processo Legislativo normal, nem os requisitos formais que autorizam e conferem juridicidade ao ato administrativo válido e eficaz.

(…)

3. A jurisprudência desta Corte tem considerado da competência do Presidente da República e do Congresso Nacional a avaliação subjetiva da urgência da Medida Provisória.

É de se excetuar, apenas, a hipótese em que a falta de urgência possa ser constatada objetivamente. E, no caso, não há evidência objetiva da falta de urgência, sendo a relevância da Medida Provisória incontestável. (…)

10. Por todas essas razões, indefiro a medida cautelar.

STF, AgR MS nº 33.939, Plenário

Rel. Min. Luiz Fux
j. 13/04/2018

Ementa:

I – O art. 107 não abriga qualquer regra, seja genérica, seja específica, que implique o afastamento ou a impossibilidade de aplicação do que se contém no art. 93, II, a, da Carta Magna no tocante à promoção de juízes federais para a segunda instância. 

II – Nada existe, na redação do referido art. 107, que diga respeito a requisitos a serem observados pelo Chefe do Executivo na escolha de juiz, integrante de lista tríplice, para compor o Tribunal Regional Federal, pelo critério do merecimento. 

III – Não há nele nenhuma referência quanto à formação de lista tríplice pelos Tribunais Regionais, silêncio esse revelador de lacuna cuja superação só pode se dar mediante uma exegese sistemática das normas que regem toda a magistratura nacional. 

IV – Não basta, para a solução da questão, que se proceda a uma exegese meramente literal do art. 107 da CF, passando ao largo de uma interpretação holística do texto constitucional, porquanto tal proceder levaria à falaciosa conclusão de que a própria exigência de formação da lista tríplice para promoção de juízes, por merecimento, teria sido extinta pelo que se contém no referido dispositivo. 

V – Sustentar o contrário, com fulcro no argumento de que a EC 45/2004 suprimiu a expressão “de acordo com o inciso II e a classe de origem”, contida originalmente no inc. III do art. 93 da CF, implicaria fazer tabula rasa do sistema normativo que empresta determinada estrutura e feição ao Poder Judiciário nacional, além de afrontar o princípio da separação dos Poderes, elevado à categoria de “cláusula pétrea” pelo art. 60, § 4º, III, da CF. 

VI – O sistema de freios e contrapesos foi concebido pelo constituinte originário como parte integrante do sistema de controle recíproco dos Poderes, sendo impensável cogitar-se seja possível ferir, por emenda constitucional, esse verdadeiro núcleo axiológico da Carta Magna, conferindo ao Presidente da República a faculdade de desprezar a opinião técnica de um órgão do Poder Judiciário, reiteradamente manifestada, quanto à promoção, por merecimento, de um juiz federal à segunda instância. 

VII – O objetivo da EC 45/2004, no que concerne à redução de texto levada a efeito na redação original do inc. III do art. 93 foi, tão somente, o de extirpar do cenário constitucional os Tribunais de Alçada, na medida em que a única referência feita a eles na Lei Maior encontrava-se nesse dispositivo. 

VIII – Ordem concedida para cassar definitivamente o decreto presidencial que deixou de observar o disposto no art. 93, II, a, da Constituição, prejudicado o exame do agravo regimental interposto pela União.

Direito e prudência na fronteira do controle: uma análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre os limites do controle judicial dos atos do Presidente da República

Por Julia Martel
In: Coleção Jovem Jurista 2022, Rio de Janeiro, Editora FGV Direito Rio, 2022

(…) [D]entre as doutrinas jurídicas que expressam o dever de autocontenção judicial frente aos atos do Presidente, aquelas voltadas para a exclusão do controle judicial a respeito de certos atos tem sido a preferida do STF – às vezes com referência expressa ao nome de “questões políticas”, às vezes com menção à noção de “atos de governo/atos políticos” e às vezes simplesmente declarando que os aspectos de discricionariedade dos atos praticados por essa autoridade estão excluídos do controle judicial. 

As teorias voltadas para a limitação da intensidade do controle, por outro lado, não são adotadas com frequência pelo Tribunal. A exceção mais notável é a jurisprudência sobre o controle judicial dos requisitos de relevância e urgência das medidas provisórias, que admite a intervenção apenas em situações excepcionais. Também se identificou, no julgamento do MS nº 37.464, posicionamento em liminar monocrática no sentido de que não seria possível reverter judicialmente o ato de nomeação de ministro do Tribunal de Contas da União sem que houvesse violação flagrante, sinalizando um alinhamento às teorias de deferência.

A realidade, no entanto, é que, com frequência, o Tribunal sequer aborda as possíveis limitações ao controle judicial ao revisar atos considerados altamente políticos. Toda a jurisprudência disponível a respeito de decretos regulamentares ou autônomos, de decretação de estado de calamidade pública e de emprego das Forças Armadas admitiu controle judicial irrestrito de forma implícita, sem abordar possíveis limitações. Da mesma forma, parte da jurisprudência, ao abordar certos aspectos dos atos de indulto, desacreditação de corpo diplomático e nomeação, presumiu a aplicação de controle irrestrito sem analisá-la. Aliás, esse foi o caso da maioria das decisões que entenderam pela possibilidade do controle. Foram raras as decisões que, ao final, entenderam que era devido controle judicial irrestrito, mas somente após considerar essa questão de forma explícita.

O fato de que o Tribunal considera possível ultrapassar essa fase inicial, mesmo quando se está diante de atos altamente políticos, tende a comprometer a capacidade de que essa postura de exclusão do controle judicial efetivamente funcione como um limite, pois abre brecha para que ele evada limitações incidentes em determinados casos ao simplesmente ignorar que elas existem. (…)

No agregado, o fato de boa parte das decisões entender pela não incidência de limitações ao controle de forma implícita torna extremamente difícil identificar padrões mais precisos nos critérios que justificam o entendimento pelo Tribunal de que certa matéria está fora do alcance do controle judicial. Afinal, tal definição depende não só da observação dos casos em que se entende que determinada questão não é passível de controle, mas também daqueles em que se entende o contrário. 

Identificou-se, a despeito disso, uma tendência geral da jurisprudência analisada de valorar a natureza dos atos analisados e a existência de margem discricionária no juízo do Presidente que é objeto de impugnação. Contudo, simplesmente constatar que esses dois elementos são considerados relevantes pelo Tribunal não é suficiente para dizer com clareza quais são as fronteiras da sua atividade jurisdicional.

A principal fonte das incertezas que permanecem é o critério da discricionariedade. Como já mencionado, a atual compreensão da distinção entre aspectos discricionários e aspectos vinculados dos atos, que foi o paradigma adotado pela maior parte das decisões que se pronunciaram explicitamente sobre a existência de limitações ao controle judicial, é em si pouco precisa. Para que servisse como um limite efetivo ao controle, seria necessário que se fizesse um esforço para definir qual grau de discricionariedade deve estar presente para impedir a incidência do controle judicial. O Tribunal reconheceu essa complexidade no julgamento do caso Cesare Battisti ao adotar expressamente o conceito de graus de vinculação à juridicidade, mas não lidou expressamente com ela na sua conclusão. Na ocasião, ele limitou-se a afirmar que o Presidente tinha, naquele caso, algum grau de discricionariedade na sua atuação e, portanto, seu ato não era passível de controle – sem esclarecer, contudo, quão discricionário o ato deveria ser para que estivesse imune ao controle. 

O Tribunal não tem, por meio de suas decisões, contribuído para a solução dessa complexidade latente no critério da discricionariedade, o que acabou o tornando a origem de fortes inconsistências entre as decisões analisadas. De um lado, foram identificados julgados que entenderam que poderes limitados apenas por princípios eram atos vinculados, a justificar controle judicial irrestrito.  De outro, foram identificadas decisões que entenderam que os aspectos dos atos não disciplinados por nenhuma regra diretamente aplicável eram discricionários; portanto, imunes ao controle judicial. Também foram identificadas decisões que entendiam que a vinculação a uma regra, ainda que sua interpretação comportasse discricionariedade, justificava um controle judicial irrestrito; ao mesmo tempo, houve outras que entenderam que a existência de discricionariedade na interpretação dos termos da regra tornava esse juízo imune ao controle.