1. CONHECENDO O BÁSICO[1]
Introdução
A arbitragem comercial com a Administração Pública brasileira desempenha um papel significativo na estratégia do Brasil para atrair e manter investidores, oferecendo uma alternativa tanto aos tribunais nacionais quanto à opção tradicional dos tratados de investimento.
No Brasil, a arbitragem envolvendo a Administração Pública é abrangente, podendo ter como objeto qualquer controvérsia relativa a direito patrimonial disponível, relacionada ou não a um contrato administrativo. Ao mesmo tempo, ao contrário do que ocorre em outras jurisdições, em que há arbitragem obrigatória em certos setores (contratos públicos no Peru e na Zâmbia, por exemplo), a arbitragem com o Estado no Brasil é sempre baseada em um ato consensual (convenção de arbitragem) formado a partir de manifestações de consentimento segundo os modelos internacionalmente reconhecidos de cláusula arbitral (“pre-dispute submission agreement”) e de compromisso arbitral (“post-dispute submission agreement”). Algumas tentativas de introdução de arbitragem obrigatória, mediante oferta aberta (convites a arbitrar) do Estado aos particulares potencialmente interessados, foram bloqueadas por vetos presidenciais (Leis nº 13.867 e 14.470, que respectivamente disciplinam a arbitragem na desapropriação e o termo de compromisso de cessação de prática – TCC do CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica). A arbitragem com o Estado no Brasil consolidou-se como uma ferramenta flexível, aplicável consensualmente em vários contextos, como compras públicas, contratação de serviços, concessões e parcerias público-privadas, entre outros.
Dentre os vários aspectos que compõem esse contexto, esta aula foca em apenas um. Concentra-se no paralelo entre o sistema brasileiro e o que, em outros países, se conhece como ISDS – “Investor State Dispute Settlement”. Afirma-se que o Brasil está alheio ao ISDS por jamais ter acedido à Convenção de Washington de 1965 nem haver firmado tratados de proteção de investimentos com previsão de arbitragem entre o investidor e o Estado. Será mesmo correta a afirmação? Ou haverá apenas um outro modo de proteção de investimentos igualmente (ou mais) eficaz?
Em determinadas situações, o Brasil tem estruturado meticulosamente a arbitragem contratual com a Administração Pública para suprir a lacuna deixada pela falta de recurso à arbitragem baseada em tratados de investimento.
Quando o Estado brasileiro busca atrair investidores, especialmente para setores estratégicos internacionalizados, ele não usa o ISDS – o sistema internacional de proteção a investimentos com legitimidade direta do investidor estrangeiro e baseado em tratados e no direito internacional público. Mas isto não significa que o Brasil não tenha outros meios. O Brasil desenvolveu um sistema endógeno de proteção de investimentos, fundamentado no direito nacional, sem distinção entre o investidor estrangeiro e o brasileiro, ou entre investimento e comércio como forma de atuação econômica. Seu desenvolvimento prático e a objetividade com que o Estado brasileiro o tem regulado, adotado e cumprido sugere que, mesmo não tendo sido concebido na origem como um programa de proteção de investimentos estrangeiros, tornou-se um. Em um contexto de rediscussão do ISDS, o modelo brasileiro oferece um novo caminho para outros Estados. Um pouco por acaso, o Brasil desenvolveu o “Modelo Brasileiro de Arbitragem de Investimento”, que aqui será referido como BRAMIA.
Contratualização de aspectos regulatórios na atividade administrativa
No Brasil, há um componente contratual na exploração de áreas estratégicas. Em outros países, a atuação regulatória tem impactos apenas extracontratuais, sem reflexos sobre qualquer acordo específico com o ente privado, o que torna improvável – exceto se pactuado um compromisso arbitral (post-dispute submission agreement), o que envolve dificuldades práticas – a resolução de disputas por qualquer tipo de arbitragem que não seja aquela prevista em um tratado.
No Brasil, a situação é diversa. Os contratos com a Administração Pública concentram parte da regulação e incorporam outro tanto indiretamente. Em outras palavras, muitas questões que seriam puramente regulatórias em outras jurisdições assumem, no Brasil, feição contratual ou consensual. Contratualiza-se o framework regulatório e seus efeitos. Os instrumentos correspondentes regulam, por exemplo, os direitos e obrigações dos concessionários, os padrões de serviço a serem fornecidos e os mecanismos de precificação e reajuste. Também tratam tipicamente da proteção do equilíbrio econômico-financeiro em face de alterações regulatórias.
Essa concentração de aspectos regulatórios em contratos administrativos tem implicações profundas para a resolução de disputas. No lugar de assinar BITs clássicos com os Estados de seus principais investidores para permitir que eles tenham acesso à arbitragem, o Brasil pode simplesmente prevê-la nos contratos administrativos ou outros atos bilaterais que venham a ser celebrados. Na prática, isso significa que muitas disputas que, em outros lugares, seriam resolvidas através de arbitragem baseadas em tratados são, no Brasil, resolvidas por meio da arbitragem contratual. Isso permitiu o surgimento e a consolidação do BRAMIA.
BRAMIA como instrumento estratégico
Diferentemente da arbitragem baseada em tratados, o BRAMIA concede às agências reguladoras, entes federativos e outros entes da Administração Pública a liberdade de, considerando o contrato em questão e o interesse em receber investimentos, inserir ou não no contrato cláusulas de arbitragem. Mais que isso, essa liberdade não se restringe aos investimentos estrangeiros, nem a investimentos em si. Ela é ampla e abarca a compra e venda de bens, a prestação de serviços ou qualquer outro objeto de contrato, com qualquer contratante, doméstico ou estrangeiro – ou mesmo fora de relações contratuais. Isto é, a arbitragem é tratada como uma ferramenta estratégica, extremamente maleável, utilizada, nos casos de atração de FDI, quando há um potencial significativo de investimento e um interesse mutuamente benéfico entre o Estado e o potencial investidor. Este aspecto do BRAMIA é um aprimoramento do modelo clássico.
O Brasil adotou uma abordagem que, de muitas maneiras, responde a críticas dirigidas ao modelo clássico de arbitragem de investimentos e oferece uma alternativa melhor. No BRAMIA, é irrelevante se o objeto da arbitragem é, ou não, um investimento. Primeiro, pois essa não é uma limitação legal, como nos casos ICSID ou de AIIs. E segundo, como a arbitragem é escolhida antes da execução do projeto econômico, a matéria passível de solução por arbitragem é pré-determinada. Ou seja, a filtragem do que será arbitrado é feita a priori, não depois que a disputa é estabelecida. O BRAMIA permite a flexibilidade de não apenas escolher se a arbitragem é apropriada, mas também modular os termos da arbitragem caso a caso.
Consolidação do BRAMIA
Para que o BRAMIA seja eficiente em substituir o modelo clássico de arbitragem de investimento, algumas condições cruciais devem ser atendidas. Tais condições são voltadas a manter a legitimidade, aumentar a responsabilidade (accountability), atrair investidores e assegurar que estes tenham acesso à arbitragem quando necessário. Essas premissas são de importantes para proporcionar segurança e confiança aos investidores, permitindo o funcionamento do BRAMIA.
O BRAMIA também demonstra a possibilidade de construção de um sistema de resolução de disputas que seja não só benéfico para o desenvolvimento econômico, mas que também proteja os interesses coletivos, a soberania do Estado e os direitos de investidores estrangeiros e nacionais.
A operacionalização bem-sucedida dessa engrenagem é condicionada. A arbitragem deve ser transparente e pública, o Judiciário deve ser favorável à arbitragem, a infraestrutura de arbitragem deve ser sofisticada, e o modelo econômico deve permitir que entes estatais e investidores celebrem contratos. Somente cumprindo essas condições, o BRAMIA funciona de maneira eficaz e eficiente.
[1] Esta seção se beneficia de material elaborado pelos autores e que aguarda publicação em: PEREIRA, Cesar; SOUZA-MCMURTRIE, Leonardo F. ‘O modelo brasileiro de arbitragem com o Estado: proteção de investidores estrangeiros e nacionais.’ In: COSTA, J. A. F.; PELA, J. K.; AMADEO, R. C. M. R. (Eds.). Estudos em Homenagem ao Professor Hermes Marcelo Huck. São Paulo. No prelo para 2025.
2. CONECTANDO-SE COM A REALIDADE JURÍDICA E ADMINISTRATIVA
O modelo clássico de arbitragem de investimento enfrenta desde o início dos anos 2010 uma crise de legitimidade que desafia sua eficácia e continuidade. Esta crise de legitimidade é alimentada por várias questões.
‘We’re losing the ISDS fight, warns Mourre’
Por Alisson Ross
Global Arbitration Review, 19 de janeiro de 2024
In a lecture in Miami, Alexis Mourre has suggested the arbitration community is “losing” the fight to ensure the survival of ISDS, endangering the future of commercial arbitration in the process, and should instead contemplate a return to the contractual protection of investments.
Built over 40 years on a framework of over 3,000 bilateral and multilateral treaties, the investor-state dispute settlement system is in crisis because “we – the defenders of the idea” have been “politically defeated”, the French arbitrator and former president of the ICC Court told an audience at the first ever Miami Arbitration Week. “We have lost the battle of public opinion,” and, “to a large extent, the battle of legitimacy”.
Taking as his premise the assumption that the system is the “best possible” way to provide meaningful protection to international investments, he said arbitration specialists have unfortunately failed to get “that truth understood and accepted,” in part because of a failure to understand their “opponents”. By this, he meant not the EU or the states that have taken steps to withdraw from the system, but members of civil society who vehemently oppose ISDS.
“When we look at how the debate… has unfolded, the most striking thing is the complete misunderstanding between both sides,” he said. “There could not be a better example of two ships passing in the night. Different values, different languages, different cultures. But above all: no desire to bridge the differences. And no desire to reach a compromise.”
To arbitration specialists, he said ISDS, based on a direct right to arbitrate under rules taken from international commercial arbitration, is “existential”. “Like Marxists who think that communism is the result of a necessary and inevitable historical evolution, we think that investor-state arbitration is the ultimate evolution of the international protection of the right of aliens, after gunboat diplomacy and diplomatic protection.”
The belief is based on the conviction (which he said has never been proved scientifically) that the availability of investor-state arbitration increases the free-flow of foreign investment, and that this is “good for societies, good for prosperity”.
Anti-arbitration militants think the opposite: that ISDS is “a post-colonial instrument of domination by the powerful against the democratic will of peoples, as expressed through their…governments.” They contend that it leads to “unacceptable discrimination between nationals and aliens”, the “blackmailing” of governments by multinationals and the protection of “polluting industries”, causing harm to the poor and to the environment.
Mourre also discussed the “striking difference” in the language of the two camps, saying supporters of arbitration speak “the cold and rational language of legal technique” and its opponents “the language of emotions and politics.”
Arbitration’s supporters are industry “insiders” who speak mainly to each other, defending ISDS with technical arguments on the shortcomings of diplomatic protection, the neutrality of the process and the ability of arbitrators to address complex matters requiring time and experience, he said. Its opponents “speak to the broader public”, communicating “simple messages”, which may distort reality but resonate with the public’s fear of globalisation and free markets.
[…] A contractual solution?
According to Mourre, we now face a fragmented future where treaties including a direct right to arbitrate will continue to exist alongside a new generation of treaties that either limit that right, refer disputes to a “dysfunctional” EU investment court or exclude any form of ISDS at all.
There will also be much less protection for investors, as states reform investment treaties to make them more acceptable to the public and quell concern about multiple actions, double recovery and curbs on their right to regulate.
An “important initiative” that could restore some protection is an ICC and UNIDROIT project to draw up a model contract for international investors by 2026, Mourre said. This is being led by the president of the ICC Institute for Business Law Eduardo Silva Romero and UNIDROIT president Maria Chiara Malaguti and could provide “a valid alternative to investors where there is no longer an offer to arbitrate or where the applicable treaties have become too restrictive.”
Contracts between individual investors and states would set out a bilaterally-agreed investment protection framework and provide for arbitration under ICSID, UNCITRAL or ICC rules, Mourre explained. The states’ power to regulate would not be affected and mutliple actions and double recovery would be avoided since the protected investors would be defined in each case.
It would also be easy to put obligations on the investors in return for the advantages received, requiring them to make commitments to protect public health, labour rights and the environment.
The project raises “interesting challenges”, Mourre said. For example, how do you adapt traditional stabilisation clauses to today’s reality or balance states’ obligation not to impose new laws with recognition of legitimate regulatory objectives? And, how do you “contractualise” international law standards such as legitimate expectations and fair and equitable treatment in light of states’ right to regulate in the public interest.
Finally, which law should apply to the contract: international law or the tried-and-tested UNIDROIT principles, with their useful provisions on force majeure and hardship?
A potential objection is that such contractual protection would only be available to investors with sufficient bargaining power to secure “bespoke arrangements,” Mourre acknowledged. However, he thought a model contract such as the one proposed by the ICC and UNIDROIT could also be adopted by “smaller players” and offer “an interesting alternative to the faltering framework of treaty-based investment protection” if it effectively overcame the challenges. At the very least, it would help put an end to the “increasingly bitter debate” over ISDS, which “ultimately risks endangering international commercial arbitration as much as investment arbitration”.
Por outro lado, no Brasil, o cenário é diverso. O volume de arbitragens envolvendo a Administração Pública triplicou em poucos anos. O dado é confirmado por estudo empírico realizado pela Professora Selma Lemes.
‘Arbitragem em números’
Por Selma Lemes
Edição 2023
Considerando que em 2021 o número total de arbitragens processadas nas oito Câmaras foi de 322 casos novos, pode-se dizer que quase 8,5% (8,38%) das arbitragens novas entrantes tinham a Administração Pública Direta e Indireta em um dos polos. Considerando que em 2020 esse percentual era 8,7%, pode-se concluir que houve uma diminuição insignificativa de menos de 0,4% da participação da Administração Pública Direita e Indireta nos novos casos de 2021.
Em 2022 considerando que houve 336 novas arbitragens nas Câmaras pesquisadas, sendo que 36 dessas arbitragens entrantes eram com a Administração Pública Direta e Indireta, conclui-se que quase 11% (10,71%) dessas arbitragens tiveram a Administração Pública Direita ou Indireta como parte. Considerando que em 2021 as arbitragens com a Administração Pública Direta e Indireta representaram 8,39% das novas arbitragens e, em 2022 esse percentual saltou para 10,71%, pode-se concluir que houve um aumento de 2,3% de novas arbitragens com a participação da Administração Pública Direita e Indireta em 2022.
Em meio à crise de legitimidade do modelo clássico de arbitragem de investimento, este outro modelo, que tem sido lapidado há pelo menos três décadas, permanece intocado – o BRAMIA. A solução decorrente da bem-sucedida experiência brasileira de arbitragem com a Administração Pública conjuga a contratualização de aspectos regulatórios e do propósito da atração de investimentos do modelo clássico.
‘BRAMIA: An Alternative to ISDS’
Por Cesar Pereira & Leonardo F. Souza-McMurtrie
Kluwer Arbitration Blog, 5 de dezembro de 2023
“Corporations have their own global private court system – called ISDS – which they use to bully governments. But many victims of corporate human rights abuses don’t have any way of winning justice. This is unfair. We need to end these corporate courts now! Rights for people, rules for corporations.” Letter from the Stop ISDS movement to the President of the European Union Council (2019).
Arbitration lawyers are proud of their profession. Foundational works like ‘dealing in virtue’ and ‘arbitrating for peace’ show just how much they see themselves as a force for good, easing global tensions and fostering peace, even averting war through a system grounded in honour. But this has changed. Thousands have gathered across Europe to protest against investment treaties like CAFTA, TTIP, CETA, and NAFTA, repelling their arbitration clauses. Protesters feel exploited by arbitration or, as they call it, “corporate courts.” (© Jess Hurd reproduced from Global Justice Now).
In 2023, several EU members left the ECT, the largest investment arbitration treaty, after accusations that companies “weaponise” this “climate-wrecking,” “climate-killing” “obscure energy treaty” to promote “ecocide” through “biased secret courts.” Like Dorian Gray’s fate, the once clean portrait of arbitration now reflects not virtue or peace, but a more contentious legacy.
However, we propose an alternative. Emerging over the last 20 years and distant from European controversies, unlike ‘multilateral investment courts’ or ‘ombudsman’ proposals, BRAMIA is a time-tested and conservative alternative to ISDS, that shifts perceptions of power back to the people while still protecting investors. To explain how it works, we’ll take two steps back.
BRAMIA: The Outlier in Numbers
BRAMIA initially evolved in Brazil. There are reasons why. Statistically, Brazil is the second largest source of ICC arbitrations in the world. Out of which, one fifth involve state entities. The ICC offices in São Paulo report that almost 85% of their total amount in dispute regards cases with Brazilian state entities [fn] As informed by the ICC’s Counsel during the 2022 Brazilian Arbitration Day organized by the ICC in São Paulo, Brazil. [fn] . In 2022, the country with the largest docket registered at ICSID and the PCA combined was Peru, with 8 cases. In that same year, disputes with Brazilian state entities accounted for at least 36 new arbitrations.
According to the World Bank, in 2022 Brazil attracted approximately USD 91 billion in FDI, a considerable amount compared to India (USD 49 billion), Mexico (USD 39 billion), Chile (USD 20 billion), Argentina (USD 15 billion), and South Africa (USD 9 billion). These countries signed most of their IIAs in the 1990s, a time when they had an FDI inflow equivalent to that of Brazil.
Other nations might struggle with legitimacy issues, but in Brazil, oil and gas, infrastructure, natural resources, concessions, and other matters related to state interests are arbitrated with no protests while investment still peaks. How?
The Grey Zone: Commercial or Investment Arbitration?
Academics love to categorise. In doing so, they’ve concluded that Brazil never had ISDS. The country historically refused to ratify any treaties containing recourse to arbitration and, as so, arbitration with state entities was always contract-based and, thus, categorised as commercial.
But reality is not that simple. Investment arbitrations can be based on treaties, but also contracts, or even national laws. Their applicable laws and substantive standards can oscillate between public international law, the law of the contract or the national law of the host State. They can even be administered by the ICC, or the PCA, under a domestic lex arbitri and enforced through the NY Convention. There is not one single legal characteristic that sets commercial and investment arbitration apart. Like childhood and adulthood, these types of arbitration are just clusters of characteristics on a continuum, not strictly separate categories. And, as day and night, they are mediated by a grey zone, in which disputes can incorporate varying degrees of traditionally commercial or investment features. In other words, if it looks, works, and behaves like investment arbitration, it probably is.
We argue that Brazil, rather than lacking investment arbitration, operates one of the most successful – yet quiet – investment arbitration models in the world, leveraging this grey zone through BRAMIA, the Brazilian Model of Investment Arbitration.
Why and How It Works
Contractualising Regulation
In Brazil, large projects in sectors like infrastructure, transport, and energy, often are conducted or overseen by state entities. This process is governed by contracts that incorporate directly or indirectly most aspects of the host State’s regulatory framework, distinguishing it from other countries where these would be extracontractual matters. Then, rather than utilizing BITs to grant arbitration access to their principal investors, the host State can simply embed arbitration clauses within these contracts. For instance, environmental regulation issues, often discussed through treaty ISDS, give rise instead to contractual claims in the expanded the scope of contract-based arbitration. Likewise, regulatory matters that might normally be settled by treaty arbitration in other nations are addressed through contractual arbitration, which is the starting point for this contractual model of investment arbitration.
Power Shift
In conventional ISDS, treaties roll out the red carpet for any investor to challenge states in international arbitration. This indiscriminate welcome results in a conundrum where parties who might be deemed insignificant can drag states into global legal skirmishes. ISDS’s best answer to this has been the Salini Test, which relies on a creative – and rather controversial – interpretation of the preamble of the ICSID convention to bar unwanted claimants.
BRAMIA, by contrast, allows state entities to hold the proverbial pen, granting them the prerogative to decide if, when and with whom arbitration may be agreed upon. It works like this: the state scripts arbitration directly into a concession contract, should it choose to do so. Otherwise, there is no arbitration. Arbitration is treated as a highly strategic tool, used to attract investment when there is a significant potential for investment and a mutually beneficial interest between the State and the potential investor. No need for creatively interpretating treaty preambles. And it’s not only the choice to go or not to arbitration. Under BRAMIA, the state tailors each arbitration to fit the dispute’s unique context beforehand, considering the economic sector, investment, and relevant interests, instead of conventional ISDS’s one-size-fits-all approach.
Dispute Design and Public Participation
In treaty ISDS, arbitration often follows the generic framework of an IIA, which restricts a state’s influence over the specific dispute, potentially impacting legitimacy as it may appear to surrender sovereignty to external entities. Contrastingly, BRAMIA allows some state and social control over dispute proceedings. Arbitration clauses are suited to individual investments, included by the host State in tenders or contracts, and can be readjusted or negotiated later. These contracts undergo public hearings where investors, scholars, lawyers, and activists can share their opinions. Regulatory agencies like ANP, ANAC, and ANTAQ (responsible for Oil & Gas, Aviation and Ports regulatory supervision) have even reshaped arbitration clauses after public hearings, strengthening public perceptions of legitimacy. In fact, the ANP inserted PCA clauses in its oil contracts only after public consultation, pre-empting legitimacy problems. Transparency is the general rule in all arbitrations with state parties. State entities develop teams of highly skilled government attorneys to represent them in arbitral proceedings.
Annulments
In ICSID arbitration, annulment is handled by a committee appointed by ICSID itself, comprised of foreigners and based on public international law, bypassing host State courts. While intended to protect the award, it can suggest local courts are unfit to identify flaws or annul the decision, raising legitimacy problems. Under BRAMIA though, for most contracts, state courts can still annul awards but do so cautiously, only under clear statutory grounds applicable to any set-aside action. It’s a fine balance. The state never overplays its political hand, and the judiciary remains arbitration-friendly. This bolsters investors’ confidence without undermining the feeling of national sovereignty.
Cultural Gaps
In classical ISDS, arbitrators often come from different nations than the disputing parties, aiming for neutrality but risking cultural and legal misunderstandings, thus affecting legitimacy. Contrastingly, under BRAMIA, arbitrators are typically from the host State, based there or with strong ties to it, even the ones appointed by investors. This practise provides local cultural insight and avoids the perception that foreign-dominated courts favour foreign companies in issues that affect national collective interests.
Applicable Law
In ISDS, public international law often overrides local laws, leading to discomfort for host States when arbitrators, using international law, find state actions to violate treaty terms albeit being lawful domestically. However, under BRAMIA, domestic laws govern arbitrations unless stated otherwise, aligning arbitrator decisions with state regulatory concerns, and reducing the chance of discomfort.
Conclusion
Much like what happened when Bumble appeared, BRAMIA tilts the power balance back towards the party which often finds itself more exposed, putting them in a more comfortable setting. BRAMIA’s primary feature is the sense of empowerment it provides to the State, which in turn bears the responsibility for the success of its investment policies. While sensitive issues become controversial in ISDS, government counsel working under BRAMIA welcomes them: “Arbitration is no longer seen as an alternative means of dispute resolution, but rather as the most suitable method for handling certain types of conflicts, such as sensitive and complex sectoral infrastructure issues.”
Yet, BRAMIA is not a universal solution. It flourishes under specific conditions: an autonomous judiciary, refined governance structures, transparency and professionalism, and a fine balance between regulatory interests and respect for investments. We know that some of our statements might ruffle feathers— for example, that BRAMIA represents a third genre of arbitration, which lies in the twilight between classical commercial and investment arbitration. This is why we’ve detailed our positions in a comprehensive article in Portuguese, with an English extended version on the horizon.
But if you’re still not convinced, let us step back from the legal technicalities. Consider instead the research of Jaak Pankseepp on the play patterns of rats. When two rats engage in rough-and-tumble play, the larger rat must allow the smaller companion a taste of power — a minimum of 30% success rate — if they are to keep playing in the long run. Otherwise, if the smaller one perceives the other to be a bully, “playful activity gradually diminishes and the less successful animal begins to ignore the winner.” If it feels bullied, it stops playing. This pattern is seen in most mammals.
Investment and commercial arbitration are games with their own sets of rules and rituals, where the contenders compete to win. Now, revisit the epigraph to this post. It’s clear that some people feel tyrannised, and such games do not last. Our real challenge is to craft an arbitration model that encourages play over time, unlike what may have unfortunately happened to classical ISDS. And if one such model already exists, why not try it? BRAMIA shows that, be it rat play, dating apps, or arbitration, flipping the script makes all the difference in who feels in power — and who’s willing to keep playing.
A inclusão da Corte Permanente de Arbitragem (“PCA”) como uma opção de arbitragem nos contratos da ANP, como mencionado no texto acima, é particularmente reveladora. Ao contrário da Câmara de Comércio Internacional (“CCI”) e da London Court of International Arbitration (“LCIA”), que lidam principalmente com arbitragem comercial, a PCA é notória por sua concentração em arbitragem de investimento, tratando de disputas entre investidores e Estados. A previsão foi incluída pela primeira vez na cláusula 34.5 do Modelo do Contrato de Concessão para a 15ª Rodada de Licitações da ANP, em 2017, e replicada posteriormente em outras oportunidades, como na 4ª Rodada da Partilha de Produção da ANP, de 2019. A previsão foi também incorporada pela ANAC no Modelo de Contrato a partir da 5ª Rodada de Concessões. A cláusula 34.5 do Modelo do Contrato de Concessão para a 17ª Rodada de Licitações de Blocos de Exploração da ANP, de 2021, também incorporou essa previsão.
Modelo do Contrato de Concessão
17ª Rodada de Licitações de Blocos de Exploração da ANP
Fonte: Portal ANP.
Arbitragem
34.5. Após o procedimento previsto no parágrafo 34.2, caso uma das Partes considere que inexistem condições para uma solução amigável da disputa ou controvérsia a que se refere tal parágrafo, tal questão será submetida a arbitragem.
a) O procedimento arbitral será administrado por uma instituição arbitral notoriamente reconhecida e de reputação ilibada, com capacidade para administrar arbitragem conforme as regras da presente Cláusula Trigésima Quarta, e preferencialmente com sede ou escritório de administração de casos no Brasil;
b) As Partes escolherão a instituição arbitral de comum acordo. Caso as Partes não cheguem a um acordo quanto à escolha da instituição arbitral, a ANP indicará uma das seguintes instituições:
(i) Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional;
(ii) Corte Internacional de Arbitragem de Londres; ou
(iii) Corte Permanente de Arbitragem de Haia.
Se a ANP não fizer a indicação no prazo do parágrafo 34.2.3, a outra Parte poderá se valer de qualquer das três instituições mencionadas nesta alínea.c) A arbitragem será conduzida conforme as regras da instituição arbitral escolhida, no que não conflitar com a presente Cláusula Trigésima Quarta. Só serão adotados procedimentos expeditos ou de árbitro único em caso de acordo expresso entre as Partes. […].
A atuação da PCA no mercado brasileiro tem crescido. A PCA é hoje uma das oito instituições credenciadas para administrar procedimentos de arbitragem que envolvam entes da Administração Públicas sujeitos ao procedimento previsto na Portaria-AGU n.º 75/2022. O Governo Federal e a PCA assinaram em 2017 um Acordo de Sede, em que dispuseram sobre imunidade, privilégio, cooperação, entre outras matérias. Em junho de 2024, o acordo foi aprovado na Câmara dos Deputados, no Projeto de Decreto Legislativo (PDL) 386/22.
Acordo de Sede
Acordo firmado entre a PCA e o Governo Federal.
Artigo 3 – Cooperação
1. A República Federativa do Brasil será um país de sede da CPA. Como país de sede, a República Federativa do Brasil se empenhará em facilitar o trabalho da CPA na resolução pacífica de controvérsias internacionais através de arbitragem, mediação, conciliação e de comissões de inquérito, assim como em proporcionar a assistência apropriada aos governos, organizações intergovernamentais e outras entidades.
2. O Governo colocará à disposição da CPA, com base na análise de situações individuais, na medida do possível, e sem nenhum custo para a CPA, os escritórios e as salas de reunião (incluindo todos os serviços essenciais para o efeito) e os serviços administrativos que sejam considerados necessários pelo Secretário-Geral ou por outros Funcionários da CPA para levar a cabo as atividades relacionadas com os Procedimentos da CPA, assim como para as Reuniões da CPA, na República Federativa do Brasil.
3. Juntamente com o espaço de escritórios ou de reuniões que seja posto à disposição da CPA nos termos deste Acordo, a República Federativa do Brasil colocará à sua disposição, quando cabível, e sem qualquer custo para esta, os meios telefônicos, de fax, internet ou outras comunicações que sejam considerados necessários pelo Secretário-Geral ou por outros Funcionários da CPA.
[…] Artigo 5 – Privilégios e Imunidades da CPA
1. A CPA, seus bens e haveres, qualquer que seja sua sede ou o seu detentor, gozarão de imunidade de jurisdição, salvo na medida em que a CPA a ela tiver expressamente renunciado em determinado caso. Fica, todavia, entendido que a renúncia à imunidade de jurisdição não se estenderá a medidas executórias, para as quais nova renúncia é necessária.
2. Os locais da CPA são invioláveis. Seus bens e haveres, qualquer que seja sua sede ou o seu detentor, estarão isentos de buscas, requisição, confisco, expropriação ou de toda outra forma de coação executiva, administrativa, judiciária ou legislativa.
3. Os arquivos da CPA e, de um modo geral, todos os documentos a ela pertencentes ou em seu poder, serão invioláveis, seja qual for o local onde se encontrem.
4. Sem ficar sujeita a nenhum controle, regulamentação ou moratória financeiros: […].
A arbitragem não é uma ferramenta de utilização obrigatória para a Administração Pública, mas por esta sopesada em cada situação concreta. A escolha da inclusão da arbitragem no contrato administrativo leva em consideração múltiplos fatores, os quais também influenciam na atração de investimento.
Arbitragem ou Poder Judiciário nos litígios com a Administração Pública: esboço de roteiro para uma escolha racional
Por Cesar Pereira
In Direito Internacional e Arbitragem
A relação de fatores a considerar, conforme a tabela que integra o Anexo, é sugestiva, não exauriente. Reflete as experiências concretas de cada usuário da arbitragem. Deve ser tomada como um ponto de partida para que o potencial usuário tenha consciência de que uma escolha racional é possível e que múltiplos aspectos a condicionam.
| CRITÉRIO | ARBITRAGEM | JUDICIÁRIO | COMENTÁRIOS |
| Celeridade | Sim | Não | Flexibilidade do procedimento, concentração de atos e inexistência de recursos tornam a arbitragem mais célere. |
| Especialidade Técnica | Maior | Menor | Possibilidade de indicar julgadores especialmente capacitados para compreender a complexidade da matéria em questão. |
| Confidencialidade | Maior | Menor | Embora não prevista em lei, a confidencialidade é geralmente prevista nos regulamentos de instituições arbitrais. A característica da confidencialidade é menos relevante nas arbitragens com a Administração Pública, em que se aplica o princípio da publicidade. |
| Interferência na escolha do julgador | Sim | Não | Possibilidade de participação na indicação do coárbitro e de opinar na escolha do presidente do tribunal arbitral. |
| Flexibilidade Procedimental | Maior | Menor | A arbitragem permite, mediante consenso, ampla interferência das partes no = procedimento. |
| Informalidade | Sim | Não | Os processos arbitrais são mais dinâmicos e informais, com participação mais direta das partes interessadas na estruturação e nos detalhes do procedimento — p. ex. na definição de datas de audiência. |
| Neutralidade | Maior | Menor | O caráter não permanente da função dos árbitros, que são nomeados a cada caso e não constituem um corpo fixo, pode evitar que fatores políticos e econômicos influenciem suas decisões. |
| Demora inicial na constituição do órgão julgador | Sim | Não | Pode levar de dois a quatro meses, em geral, para se constituir o tribunal arbitral. O tribunal não estará ainda constituído para decidir a respeito de questões urgentes. |
| Disponibilidade imediata de tutela de urgência | Não | Sim | Até a constituição do tribunal arbitral, pedidos de tutela de urgência deverão ser submetidos ao Judiciário, a não ser que se opte por regulamentos que preveem a arbitragem de emergência. Após a constituição do tribunal arbitral, o regime é idêntico, ressalvada a falta de poder coercitivo dos árbitros. |
| Disputas sobre a amplitude dos poderes dos julgadores | Sim | Não | Os poderes dos árbitros são limitados pelo escopo da convenção de arbitragem, o que pode gerar discussões de natureza processual. Os poderes do juiz são abrangentes. |
| Risco de litígios paralelos | Maior | Menor | No processo arbitral, é possível que haja medidas judiciais antecedentes, concomitantes ou posteriores à arbitragem. No Judiciário, tudo se concentra, idealmente, perante um mesmo juiz prevento e talvez em um único processo. |
| Sofisticação no exame da prova (inclusive pericial) | Maior | Menor | Na prática arbitral, há exame mais aprofundado das provas, com adoção de técnicas de audiência especificas (inclusive com oitiva de testemunhas para discussão de assuntos técnicos ou metodologias inovadoras de perícia). Algumas foram incorporadas pelo CPC de 2015 e se aplicam 20 Judiciário. |
| Exame mais detalhado dos fatos | Sim | Não | Os tribunais arbitrais tendem a analisar mais os fatos, em comparação com discussões baseadas na aplicação de regras contratuais ou interpretação de atos normativos. |
| Disponibilidade de atenção do julgador | Maior | Menor | Maior oportunidade na arbitragem para a compreensão detalhada dos fatos: audiências de prolongadas com amplas discussões a partir de oitivas de testemunhas e perícia. |
| Aplicação mais rigorosa do contrato | Sim | Não | A prática arbitral sugere que os árbitros são menos propensos a se afastar dos termos do contrato e adotar conceitos legais que desconsiderem o que se entende ter sido contratado (o que não exclui eventuais interpretações corretivas). |
| Duplo grau de jurisdição (possibilidade de reexame do mérito) | Não | Sim | O procedimento arbitral não se sujeita ao duplo grau de jurisdição. A Lei 9.307 prevê que a sentença arbitral não é sujeita a recurso (art. 18). Não existe óbice legal a que as partes convencionem recurso arbitral ou a confirmação por outra entidade privada. Contudo, a prática da arbitragem não contempla previsões como esta. |
| Controle judicial da sentença | Limitado | Rigoroso | O Poder Judiciário é rigoroso na aplicação das hipóteses legais de invalidade da sentença arbitral, só a reconhecendo: excepcionalmente. Em contrapartida, são comuns a reforma ou anulação de sentenças judiciais em fase de apelação. |
| Aceleração na execução (precatório) | Sim | Não | Prevalece o entendimento de que se exige a expedição de precatório para o cumprimento de sentença arbitral contra a Fazenda Pública, tal como o da sentença judicial. Mesmo assim, a celeridade da arbitragem permite requerer a sua expedição com antecipação, acelerando o efetivo recebimento. O precatório pode ser evitado tanto na arbitragem como no Judiciário mediante pedido que não implique obrigação de pagar (p. ex., pedido para reequilibrar o contrato). |
| Poder coercitivo | Não | Sim | O Tribunal Arbitral não dispõe de poder coercitivo, de forma que dependerá do Judiciário para a efetivação de medidas de força, como, p. ex., a execução de tutela de urgência não cumprida espontaneamente. |
| Custos (incluindo os de procedimentos preparatórios) | Alto | Baixo | Deve-se considerar (i) a capacidade financeira da outra parte para ressarcir os custos; (ii) se há vantagem financeira numa conclusão mais rápida; (iii) disponibilidade de mecanismos de financiamento de litígio. Ainda assim, os custos diretos mais elevados possivelmente são compensados pelas vantagens oferecidas pela arbitragem. Na hipótese de litígios de menor porte, os regulamentos das instituições arbitrais preveem mecanismos de simplificação do procedimento a reduzir custos e tempo de tramitação. |
| Possibilidade de exclusão dos honorários de sucumbência | Sim | Não | O conceito legal de honorários de sucumbência não s¢ aplica imediatamente à arbitragem, salvo acordo nesse sentido, inclusive por adoção de regulamento que os prevejam; o conceito usual é o de ressarcimento da parte pelos custos razoáveis de sua defesa. No Judiciário, o CPC admite negócio processual (art. 190) que pode atingir os honorários, mas esta não é uma solução usual. |
| Possibilidade de ressarcimento de custos com advogados e peritos | Sim | Não | O comum é o ressarcimento 2 advogados externos PE e peritos designados pelo tribunal arbitral, mas as partes podem estabelecer outras formas de ressarcimento (p. contratados ex.: estendendo o ressarcimento a assistentes técnicos ou a outros custos). |
| Risco de ressarcimento de custos com o advogado adversário | Maior | Menor | Caso se apliquem os termos gerais de ressarcimento de despesas de regulamentos arbitrais, há o risco de a responsabilidade de uma parte ser condicionada pelos termos do contrato da outra com seus próprios advogados – para evitar isso, recomenda-se a adoção de parâmetros de ressarcimento. |
O modelo tem se provado bem-sucedido. Hoje, o Brasil conta com volumoso investimento estrangeiro no cenário internacional.
‘Brasil está no top 5 dos países que recebem investimentos do exterior’
Setor de serviços foi o maior receptor com 67,1%
Por Elaine Oliveira
Capital News, 18 de outubro de 2024
O Brasil está entre os top 5 países que mais receberam investimentos estrangeiros diretos em 2023. O setor de serviços foi o maior receptor (67,1% do total). Já a indústria foi responsável por 18,2% dos recursos externos recebidos — principalmente na rubrica “máquinas, aparelhos e materiais elétricos”.
De acordo com o Banco Central, o país que mais investiu no Brasil, no ano passado, foram os EUA, com 25,8% do volume de entrada. Em seguida, aparecem Países Baixos (13,3%) e Reino Unido (11,1%) — cabe esclarecer que alguns países, como China, não aparecem entre os principais investidores porque seus investimentos se dão por meio de terceiros países. Daí a posição dos Países Baixos no ranking.
O IED é a movimentação de capitais internacionais para fins de investimento, quando empresas ou indivíduos no exterior criam ou adquirem operações em outro país.
3. DEBATENDO
Perguntas para avaliar a compreensão do texto
- Em que contextos a arbitragem com a Administração Pública é mais comumente utilizada no Brasil? Qual o propósito de sua utilização?
- Quais são as principais vantagens e(ou) desvantagens da contratualização de aspectos regulatórios da atividade administrativa no Brasil?
- O que caracteriza a distinção “comum” entre arbitragem comercial e o modelo clássico de arbitragem de investimento?
- Quais são os principais pontos de aproximação entre o modelo brasileiro de arbitragem com a Administração Pública e o sistema internacional de proteção a investimentos (ISDS)? E quais são os principais pontos de distanciamento?
Perguntas para instigar o debate
- De que maneira a liberdade concedida às agências reguladoras e outros entes da Administração Pública para inserir cláusulas de arbitragem nos contratos impacta a atração de investimentos estrangeiros?
- De que forma a transparência e a participação pública nas cláusulas de arbitragem contribuem para a legitimidade do BRAMIA?
- Quais são os desafios e as oportunidades associados à aplicação de leis nacionais em arbitragem sob o BRAMIA, em comparação com a aplicação do direito internacional público no ISDS?
- No seu entendimento, o BRAMIA possui conteúdo normativo próprio, que justifique posicioná-lo como um modelo entre a arbitragem comercial e o modelo clássico de arbitragem de investimento?
4. APROFUNDANDO
BEHN, Daniel. Legitimacy, Evolution, and Growth in Investment Treaty Arbitration: Empirically Evaluating the State-of-the-Art. Georgetown Journal of International Law, v. 46, 2015.
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BROWER, Charles N.; BLANCHARD, Sadie. What’s in a Meme? The Truth about Investor-State Arbitration: Why It Need Not, and Must Not, Be Repossessed by States. Columbia Journal of Transnational Law, 2014.
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COSTA, José Augusto Fontoura. Brasil e arbitragem internacional de investimentos: realidade e possibilidades. Revista Jurídica Luso-Brasileira, ano 1, n. 3, p. 875–911, 2015.
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KALICKI, Jean; MEDEIROS, Suzana. Investment Arbitration in Brazil – Revisiting Brazil’s Traditional Reluctance towards ICSID, BITs and Investor-State Arbitration. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 14, ano 4, p. 57–86, 2007.
MORAES, Henrique Choer; HEES, Felipe, Breaking the BIT Mold: Brazil’s Pioneering Approach to Investment Agreements, AJIL Unbound, v. 112, p. 197 ss., 2018.
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