1. CONHECENDO O BÁSICO
Qual a preocupação com o tema do devido processo legal? Percebe-se que o acusado em Processo Administrativo Sancionador Disciplinar-PAD, em algumas situações, não chega só como acusado, mas com a pecha de condenado. Desde quando o fato se torna conhecido na repartição, o servidor começa a ser objeto de comentários e desconfiança. No curso do processo, isso se torna mais evidente. Direitos fundamentais lhe podem ser sonegados, desfalcando no curso do processo a plenitude de garantias de ampla defesa e contraditório, fornecendo direitos em conta-gotas, por diversos fatores, desde a designação de comissão – algumas sem conhecimento jurídico, principalmente quando compostas por servidores sem o regular treinamento adequado para atuar em atividade tão importante, e, por vezes, complexa.
O tema padece da adequada legislação e boa compreensão temática. Há matérias que envolvem dificuldades e complexidades, que, mesmo em comissões formadas por pessoas com conhecimento jurídico, são passíveis de apresentarem dificuldades no seu enfrentamento, culminando com muitos processos nulos, e, não raras vezes, de difícil saneamento, porque muitos deles já tomaram o rumo da prescrição.
Por essa razão, propugna-se pela modernização e humanização do PAD, defendendo a dignidade do acusado ao responder um processo dessa natureza, trabalhando com duas das principais garantais essenciais, o que, por certo, envolverá toda a parte do chamado inquérito administrativo, que vai permear muitos pontos da matéria: a ampla defesa, o contraditório e os recursos materiais e jurídicos encartados na Constituição Federal (art. 5º, inc. LV).
Atualmente, o Direito Administrativo Sancionador experimenta evolução nessa seara sancionatória, aportando flexibilização de sanções, oportunizando acordos, deixando a sanção mais grave para fatos que efetivamente precisem de tal aplicação, a fim de resguardar o interesse público. O regime sancionatório precisa ter uma visão para o alcance do consensualismo, e, sendo a apuração inevitável, tem que comportar a pedagogia restauradora da pena, cujo ideal está na conduta de melhor prevenir que punir.
O Direito Administrativo hoje se debruça em efetivar essas garantias, de modo a evitar injustiças sobre um dos bens mais caros ao ser humano – o trabalho – pois dele a pessoa extrai, não uma vida digna, mas também daqueles que compõem seu núcleo familiar. O dilema que atualmente aflige o Direito Administrativo e a doutrina é garantir, na apuração de condutas, o devido processo legal e as garantias atinentes à ampla defesa para produzir decisões justas, reduzindo discricionariedades e arbitrariedades. O principal ponto de destaque no tema disciplinar é, pedagogicamente, evitar ou reduzir comportamentos infracionais, pois custa caro à Administração Pública instaurar procedimentos disciplinares, afastar ou aplicar pena de suspensão, ficando sem o serviço pelo tempo da suspensão, e, ao demitir, dificilmente terá novos servidores tão rapidamente, notadamente em órgãos com redução de pessoal. Esses fatos também influenciam negativamente sobre a reputação da Administração Pública.
No plano doutrinário, temos ótima receptividade quanto aos temas tratados, porém, ainda veremos em alguns (poucos) autores mais tradicionais que se filiam a decisões de tribunais, estes apáticos a algumas mudanças. Não se desconhece que os ensinamentos mais tradicionais foram importantes para a formulação do Direito Administrativo Sancionador, pois formaram suas bases institucionais, para, daí em diante, dar novos passos largos e seguros em garantir direitos fundamentais, sem excluir o dever de apurar em meio ao devido processo legal e ampla defesa que dão a sustentação e a legitimidade a qualquer decisão que venha a ser proferida.
Ainda no antigo regime estatutário do Decreto-lei nº 1.713/39, o acusado somente era citado em fase muito avançada do procedimento, pelo que ficava eliminada qualquer instrução contraditória (BARROS JÚNIOR, 1972). Houve, porém, evolução no tratamento da ampla defesa, mas, ainda é preciso humanizar esse ramo do Direito Administrativo.
O tema é de importância para a vida cotidiana dos alunos, pois os que estão nas universidades têm o compromisso de lutar pelo melhor direito, pela reconstrução do novo direito Sancionador que não há de se afastar da moldura constitucional, dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana. Depois, ao alcançarem a vida profissional que haverão de abraçar, essa matéria se faz presente: na advocacia privada e pública, na atuação do julgador, na vida funcional do servidor, na docência, nos órgãos de controle e de todos aqueles que manejam o direito com responsabilidade e justiça.
O assunto requer ampla pesquisa na escolha de textos ou partes de livros, capazes de identificar consenso ou dissenso entre temas, para aprofundar os debates e deles extrair qual posicionamento melhor se enquadra no perfil constitucional, principiológico e de garantia dos direitos fundamentais e dignidade do acusado.
2. CONECTANDO-SE COM A REALIDADE JURÍDICA E ADMINISTRATIVA
Inicialmente, será abordado um esboço geral da ampla defesa e do contraditório no processo administrativo disciplinar. Da experiência vivenciada nesse ramo, constata-se a necessidade de sedimentar mais estudos no âmbito sancionador disciplinar. A delimitação da temática na garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório remete ao tratamento de um acervo de temas componentes dessa garantia. Os alunos, portanto, com amparo nesse conhecimento temático serão levados a matérias componentes de outras fases do processo, pois a ampla defesa e o contraditório, necessariamente, transitam por todas as fases do PAD, desde a instauração, inquérito (instrução, defesa relatório) e julgamento.
Defesa prévia
A defesa prévia é a garantia de que o acusado, possa, desde logo, se manifestar sobre fatos infracionais a si imputados, antes de ser instaurado o processo administrativo disciplinar, objetivando que este esclareça sobre os fatos, sendo passível, desde então, juntar provas sobre a acusação que lhe está sendo dirigida. Ainda que a manifestação prévia não esteja prevista em lei, essa medida preventiva pode ser garantida porque é parte componente do princípio da ampla defesa, pois essa concessão pode até evitar que o processo prossiga ou não.
Notificações
Compõe a ampla defesa o direito de o servidor acusado ser notificado de que foi instaurado processo administrativo disciplinar contra si (fase instauração), para que, desde logo, se defenda, ensejando a possibilidade de impugnar os membros da comissão processante ou a autoridade instauradora, apontar vícios na portaria inaugural, nas questões de competência (inc. LIII do art. 5º- CF) parcialidade, ou ausência de vínculo de estabilidade, entre outras situações.
Essas notificações se espraiam por todo o PAD, pois o acusado e seu defensor têm de ser notificados de todos os atos ou ritos processuais, para, caso queiram acompanhá-los ou contraditá-los.
Impugnações
No exercício da ampla defesa, o acusado terá a chance de impugnar a participação de membros da comissão, quando a sua composição não preencher requisitos de estabilidade qualificada[1], exigências de escolaridade ou cargos, ou quando denotem impedimento ou suspeição, devendo, para essas hipóteses, avaliar as incidências nas leis de processo administrativo locais ou, caso estes ainda não as tenha, possa se valer da subsidiariedade da lei de processo federal, Lei nº 9.746, de 29, de janeiro de 1999, ou mesmo pelas regras do Código de Processo Civil, por força do art. 15, em que vincula alguns de seus regramentos ao processo administrativo, na ausência de lei específica.
Contradita
A contradita efetiva-se quando a testemunha expressa algum impedimento ou suspeição para prestar depoimento nessa qualidade. Esse procedimento precisa ser verbalizado antes do depoimento, porque objetiva afastá-lo, devendo o acusado, apresentar elementos justificadores da contradita, pois esta deve ser resolvida em audiência, porém, caso seja indeferida, a comissão processante, ante a necessidade do depoimento, poderá ouvi-la na condição de declarante, cujo valor probatório se relativiza em relação ao depoimento testemunhal regular.
Rol de testemunhas
As provas no processo disciplinar são as condutoras de eficácia da verdade real, quando bem dirigidas, evitando todas as possíveis máculas que prejudiquem o processo. As testemunhas devem ser notificadas com antecedência mínima de três dias úteis, caso a lei específica não preveja prazo. O rol de testemunhas deve ser apresentado pela defesa e acusação. As provas podem ser testemunhais, documentais, periciais, diligenciais, de reconhecimento ou tecnológicas.
O acusado precisa ter o conhecimento do conjunto probatório do órgão processante para exercitar pontos em sua defesa. Nas perícias, o acusado tem a garantia de estar presente com seu advogado e produzir quesitos, o mesmo ocorrendo quando houver diligências, oportunidade em que deve ser notificado, para, querendo, acompanhá-las.
[1] Estabilidade no cargo, portanto o membro deve ser efetivo e estável, conforme decisão do STF. RMS 32357-DF-2020
Interrogatório
O interrogatório é a oportunidade de o acusado esclarecer os fatos, cuja realização pelo órgão de acusação é um dever processual, porque este é o momento em que será ouvido sobre os fatos de que está sendo acusado, podendo ficar em silêncio como estratégia de defesa, não configurando seu silêncio qualquer formato de confissão, e isso ocorre frequentemente, quando o réu está desassistido de advogado, pois teme incidir em alguma contradição, ou, também, quando tem consciência de sua culpa. O interrogatório costuma ser o último ato da fase de instrução, e, sempre que tenha sido efetivado fora desse momento, deve ser repetido ao final.
Ampla defesa
A ampla defesa, na maioria dos processos disciplinares, alcança a instauração e o inquérito, porém não se estende sobre o relatório. Neste ponto, defende-se que o acusado deve ter acesso aos autos depois do relatório para exercer o contraditório por meio de alegações finais / memoriais escritos, inclusive, a garantia de ser ouvido o órgão jurídico consultivo para avaliar todo o processo, objetivando dar mais certeza jurídica à autoridade julgadora, principalmente quando esta não detenha formação jurídica. O julgamento não há de se valer apenas das conclusões do relatório, mas avaliar o contraditório debatido entre as partes – é desse embate/duelo que o julgador se sentirá seguro para a decisão que vai tomar.
Resumo dos contornos materiais e jurídicos da ampla defesa e do contraditório, visando à segurança do processo
É oportuno destacar, resumidamente, os seguintes manejos de direitos pelo acusado: ser processado por autoridade competente e imparcial; comissão permanente formada por servidores efetivos/estáveis sem vícios de impedimentos e suspeição; capacitação das comissões; direito de a comissão atuar em sua integralidade; que, pelo menos, seu presidente detenha conhecimentos jurídicos; garantia de defesa prévia; que se estabeleça a consensualidade para infrações leves por meio de Termos de Ajustamento de Condutas-TACs; que o acusado e seu defensor sejam notificados de todos os atos e atuações no processo em todas as suas fases; conhecimento inicial da acusação; paridade material e processual; contradita e impugnações; sejam carreadas aos autos provas lícitas; seja respeitada e reconhecida sua presunção de inocência; obtenha informações; direito de petição; audiências reservadas, paridade de armas; direito aos procedimentos legais; incidentes processuais; citações; motivação dos atos; atuação e interpretação conforme os princípios gerais e específicos do PAD; anulação de ilegalidades; duração razoável do processo; discrição e preservação externa da identidade do acusado enquanto não formalizar o indiciamento; arquivamento em caso de avaliação de sanidade mental; possibilidade de os depoimentos serem gravados, caso assim peticione; direito de juntar provas e contraprovas; capitulação legal correta; indiciamento objetivo; defensor dativo para a revelia e para defesa inepta, esta quando não apresentada por advogado; acesso aos autos para a defesa; defesa técnica do acusado necessitado para penas graves, podendo encaminhá-lo ao órgão de assistência jurídica gratuita; alegações finais; julgamento justo, com base nas provas dos autos e oitiva do órgão consultivo; não reformatio in pejus e non bis in idem de penalidades; avaliação de antecedentes e não reincidência para a dosimetria da pena; vedação de sobrecarga de sanções-LINDB; incremento da verdade material; aplicação de excludentes de ilicitudes e a falta de voluntarismo por ausência de vontade ou erro escusável; avaliação de dificuldades e obstáculos, a boa-fé; consideração às circunstâncias práticas e uso do consequencialismo; recursos processuais e revisão, aplicação de normas que repercutam favoravelmente ao modelo sancionatório, a exemplo da LINDB(BARATA. 2023).
A defesa escrita é um núcleo importante da ampla defesa, sendo direito indisponível. Ainda que o indiciado a ela se omita, a acusação deve promovê-la por meio de defensor dativo, pois não há processo sem defesa. Esta é a fase em que o indiciado envidará todos os esforços para demonstrar sua inocência, devendo, por si ou por seu advogado, analisar minudentemente os autos do processo para dele extrair todas as possibilidades de defesa, confrontando depoimentos, extraindo possíveis contradições entre eles que lhes sirvam de elementos de defesa, avaliando perícias, provas documentais etc.
Na peça de defesa escrita, o indiciado deve avaliar se existem preliminares a serem opostas, notadamente as de prescrição, pois a acusação costuma alongar de modo irresponsável os prazos, em completo desrespeito ao princípio constitucional da duração razoável do processo e, por isso, há muitos processos extintos pela prescrição, causando sérios prejuízos ao interesse público. Assim, a defesa escrita é a peça que arremata o conteúdo probatório, seguindo-se o relatório, para a promoção do julgamento pela autoridade competente, sendo ela indisponível no processo.
O contraditório é outra garantia fundamental no processo disciplinar, que percorre o caminho da ampla defesa, e tem assento na Constituição Federal com origem em diversas instituições internacionais. Contraditar é se opor à ação do outro na relação em litígio, deduzindo suas razões de fato e de direito, rebatendo teses, argumentos, juntar e contradizer provas, exercer o direito de ser ouvido ou mesmo de silenciar. Para essa atuação ativa, nada pode ser sigiloso para o acusado na promoção da plena eficácia da igualdade das partes.
O contraditório pressupõe duas fases: a do conhecimento da manifestação da parte contrária (participação passiva) e a da possibilidade de manifestação a respeito (participação ativa) […]. “Antes de qualquer decisão (pincipalmente, final), deve ser concedida a possibilidade de contradizer sem restrições gnosiológicas[…] É do duelo (tese e antítese) que o juiz superará a dúvida. Nesse sentido, ele (duelo) não é dirigido somente às partes, sendo significativo também ao juiz”. (Silva, 2018).
Doutrina e Jurisprudência sobre a aplicação da Lei n.º 9.784/99 ao processo administrativo disciplinar e o direito às alegações finais
Após este arcabouço de situações ensejadoras da ampla defesa, o estudo ingressa na seara da doutrina e jurisprudência.
Antônio Carlos Alencar de Carvalho, autor da obra Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância, ao cuidar das garantias de ampla defesa, propõe inúmeras situações utilizáveis pela defesa. Chama atenção a situação de o indiciado em sua defesa requerer acesso aos autos para se manifestar sobre o relatório da comissão para contraditá-lo, pois este desconhece a composição dessa peça final de acusação. De regra, esse pedido vem sendo indeferido sob o argumento de que a Lei n.º 8.112/90 não traz essa previsão. O autor acima mencionado, apesar de concordar que não há qualquer obstáculo em concedê-las, porém, concorda com a ideia de que há omissão na lei estatutária e a impossibilidade de aplicação subsidiária da Lei n.º 9.784/99 – Lei de Processo Administrativo Federal, conforme se extrai da obra citada.
O autor reconhece a possibilidade de aplicação da Lei n. 9.784/99, mas compreende que não será, ordinariamente, aplicável ao rito da Lei nº 8.112/90, o que, porém, deveria ser alterado, de lege ferenda, em nome da garantia da ampla defesa[…]”. P. 1251. O autor se apega à necessidade de essa garantia estar expressa no RJU federal. Aí se está diante do ideal, mas, entre o ideal e o real, temos uma garantia constitucional em cujo conteúdo de contraditório e ampla defesa estão as alegações finais.
Muitos autores defendem o argumento de que as alegações finais sempre integram o contraditório e a ampla defesa, pois o indiciado não contradita nem exerce qualquer oposição sobre o relatório, que é a peça final principal da acusação, à qual o indiciado não tem acesso porque, mesmo que requerido pela defesa, em regra, o pedido é indeferido pela acusação, sob o argumento de que não tem previsão legal, ou argumentam que a Lei nº 9.874/99 não é aplicável ao PAD. Entretanto, tantos outros autores, defendem a concessão.
Nos ensinamentos de Romeu Felipe Bacelar é importante extrair:
O relatório constitui as alegações finais do órgão instrutor e acusador (Comissão de Inquérito sentença) e justamente pelo seu alto grau de vinculação à fase decisória, segue rígidas exigências legais de motivação (art. 165, da Lei 8.112/90). O contraditório exige que as alegações finais do Estado-acusador sejam devidamente motivadas, a fim de possibilitar a resposta da defesa.
Ora, a motivação das alegações finais da Comissão é instrumental ao contraditório. Não só porque serve de orientação ao órgão julgador, mas principalmente porque fornece subsídios para as alegações finais da defesa. O contraditório manifesta-se como princípio dinâmico de ouvir-se a acusação, ouvir-se a defesa, em todos os momentos processuais importantes para a formação do convencimento do juiz administrativo.
Com efeito, uma lei que preveja alegações finais da acusação e não preveja alegações finais da defesa, será inconstitucional por quebrar o liame do contraditório a unir a atuação dos sujeitos processuais. A situação de inconstitucionalidade é ainda mais grave, porquanto as alegações finais da acusação cumprem o papel decisivo no processo.
Defendendo a mesma opinião, Fábio Medina Osório assim se manifesta:
O direito de produzir provas e alegações é outra das consequências dos direitos de defesa, relacionando-se com o conjunto dos direitos fundamentais plasmados na Carta Magna. […] Seu desatendimento pode provocar efeitos desfavoráveis ao interessado imputado, dentro da ideia de descumprimento do ônus probante.
Rui Stoco, quanto ao tema, destaca:
I – Encerada a instrução e interrogado o indiciado, a autoridade que preside o processo lhe dará vistas dos autos para que apresente alegações finais.
Essas razões serão deduzidas por escrito, pelo próprio acusado ou por seu defensor constituído ou dativo.
Ocorre que a Lei 8.112/90 não prevê a possibilidade de alegações finais, omissão que acaba por ensejar ofensa ao preceito constitucional.
Aliás, cumpre obtemperar que, segundo o disposto no art. 22 da Lei 9.784/99, também de aplicação subsidiária: “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente o exigir”.
Significa, portanto, que o direito de o indiciado apresentar alegações finais não pode ser negado, diante da norma acima referida, sob pena de cerceamento de defesa”
É no mesmo sentido o entendimento de Léo Alves da Silva, quando questiona se a defesa é habilitada a apresentar razões finais, lavrando:
Mesmo que o estatuto dos servidores não tenha essa previsão, ela é de natureza de um processo regular e está dentro do conceito de ampla defesa, onde se assegura a manifestação legítima. Portanto, é lícito que o defensor, ao cabo da instrução, apresente à comissão processante as razões finais, demonstrando, sob a ótica da defesa, qual a solução de direito para causa. Pode apresentá-las, ainda, após o relatório da comissão, com o objetivo de influir no julgamento da autoridade. (Grifei).
Consoante se constata, a doutrina é unânime em estender o exercício dessa garantia ao indiciado a fim de que tenha acesso ao Relatório da comissão processante para contraditá-lo.
Em diversos artigos, também se tem defendido a concessão das alegações finais mediante memoriais escritos, depois do relatório e antes da decisão de julgamento, para que contradite a única peça processual da qual o indiciado, em tese, não participa. Ao exercer essa garantia, o indiciado rebate os pontos do Relatório que entenda contrário as provas dos autos, identifica vícios, erros, enquadramentos equivocados, interpretações em descompasso com a lei, princípios, e que são capazes de ensejar nulidades. Ao exercitar esses debates, o indiciado proporciona uma espécie de saneamento, dando ensejo a correções, notadamente quando tem consciência de sua inocência. (BARATA. 2021)
Assim, questiona-se: por que tanta resistência a um procedimento que só beneficia a regularidade do PAD?
Infelizmente, a jurisprudência não se expressa receptiva quanto à concessão dessa garantia, como pode ser observada.
Superior Tribunal de Justiça
MS 8259/DF-2003
A Lei nº 8.112/1990, ao estabelecer regulamentação específica para o processo disciplinar dos servidores públicos por ela regidos, admite aplicação apenas subsidiária da Lei Federal nº 9.784/1999. Se não há previsão na Lei nº 8.112/90 para o oferecimento de alegações finais pelo acusado antes do julgamento, não cabe acrescentar nova fase no processo para tal fim com base em lei genérica.
[…]
Inexiste qualquer determinação legal no sentido de que o indiciado seja intimado pessoalmente do relatório final elaborado pela comissão processante, não havendo falar, assim, em violação do princípio do devido processo legal.
Mandado de Segurança nº 13.279/DF
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADE […] OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE INTIMAÇÃO DO RELATÓRIO FINAL DA COMISSÃO PROCESSANTE OU DO PARECER DA AGU.
[…]
2. Não há que se falar em ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório pela ausência de manifestação do impetrante após a apresentação de sua defesa escrita, uma vez que, de acordo com o Estatuto dos Servidores Públicos Federais, logo após a defesa do impetrante, posterior à instrução, cabe à Comissão Processante a elaboração do seu relatório final, que será remetido para julgamento. 1A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que no processo administrativo disciplinar regido pela Lei nº 8.112/90 não há previsão para a apresentação pela defesa, de alegações após o relatório final da Comissão Processante, não havendo falar em aplicação subsidiária da Lei 9.784/99. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.
Supremo Tribunal Federal
EMENTA: […] 4. Não há preceito legal que imponha a intimação pessoal dos acusados, ou permita a impugnação do relatório da comissão processante devendo os autos serem imediatamente remetidos à autoridade competente para o julgamento (arts, 165 e 166 da Lei nº 8.112/90).
Nas decisões em apreço, os Tribunais Superiores por desconhecer a sistemática dos princípios do direito sancionador da ampla defesa e do contraditório e a amplitude das regras garantistas e subsidiárias da lei de processo federal. Ora, quando a norma estabelece essa forma de complementação, é porque quer modernizar institutos e garantir critérios de justiça e segurança jurídica. Assim, se o RJU federal não previu especificamente a hipótese, deve o intérprete se valer da nova proteção ofertada em regra subsidiária que vem preencher a omissão de lei anterior, principalmente quando a lei é expressa quanto a sua aplicação secundária aos processos específicos, em que o mandamento é vinculado quanto ao objetivo de adequação de lei em casos omissivos. (BARATA. 2021).
Esse tema foi eleito como principal ponto de questionamento, por estar o acusado desprovido de uma parte importante da ampla defesa e do contraditório, e essa ausência é passível de ser determinante para a legalidade da decisão, pois outros atos poderão ocorrer no relatório, como mudança de enquadramento da infração administrativa que, inclusive, é capaz de culminar com pena mais grave, e que o processado não tem mais possibilidade de se manifestar. É comum que os autos do PAD sejam encaminhados a parecer jurídico, e, dessa opinião, o acusado não tem conhecimento, o que pode ser suscetível de influenciar na decisão final do julgador.
As Relações da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro-LINDB no Regime Sancionador Disciplinar
Ainda no âmbito administrativo disciplinar, é preciso envolver temas importantes e correlatos com o processo administrativo disciplinar, que se pode extrair dos Códigos Penal e Processual Brasileiro, nos crimes contra a Administração Pública, notadamente o deslocamento da prescrição na ocorrência dessa espécie.
Nesse âmbito, impende avaliar preventivamente o juízo de admissibilidade, hipótese incorporada pela Lei nº 14.110, de 18.12.2020, que alterou o art. 339 do Código Penal Brasileiro, estabelecendo ser crime instaurar processo administrativo disciplinar contra alguém que se sabe inocente. Essa atenção enseja maior rigor quanto ao juízo de admissibilidade, de modo a obter certeza da acusação de forma responsável, bem como, nessa oportunidade, avaliar se a conduta se enquadra como infração administrativa praticada por servidor público. Ainda, se os fatos e a autoria sem mostram claros, ou não, podendo impor-se a utilização de instrumentos preliminares investigativos para proporcionar certeza e segurança, a fim de que um Processo Administrativo Disciplinar-PAD seja passível de instauração, de modo a não expor desnecessariamente o servidor.
Como já mencionado, o Direito Administrativo Sancionador também obteve repercussões perante leis recentes. Os dez artigos inclusos na LINDB impõem medidas de atuação nas esferas administrativa, controladora e judicial, visando regular a aplicação do Direito Público, com abrangência no regime disciplinar.
A lei recepcionou, para o âmbito administrativo, a figura do erro grosseiro previsto no art. 28, quando o agente público proferir estudo técnico-parecer jurídico com erro grave ou dolo. Que vínculo tem esse artigo com o regime disciplinar? É que, para o legislador, o erro grosseiro não se limitou a responsabilidade indenizatória, pois é possível invocar alguns regramentos dessa lei e sua aplicabilidade ao PAD.
Avaliando o regime disciplinar federal, quando o agente público, por suas opiniões técnicas, atuar com erro grosseiro, este é propício a ser enquadrado nas infrações do art. 117, IX, da Lei n.º 8.112/90, valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem; XII, recebimento de propina, comissão, presente, vantagem de qualquer espécie em razão de suas atribuições (podendo ser em razão de um parecer); XV, proceder de forma desidiosa, que é culpa grave que enseja demissão, ou ainda se o erro grosseiro for cometido com dolo. Em princípio, são essas infrações que guardam algum conectivo com o erro grosseiro com culpa grave ou dolo e que conduzem à demissão, esperando-se que, nas vindouras alterações do regime disciplinar, esteja tipificado de modo autônomo, o erro grosseiro ou dolo, quando incidentes sobre a opinião técnica
Quando a conduta refletir em culpa leve, é possível também estar associada às infrações do art. 116 da Lei n.º 8.112/90, como: a falta de zelo e dedicação às funções do cargo, conduta incompatível com a moralidade administrativa, observar normas legais ou regulamentares etc. Apesar de estas condutas não se enquadrarem como erro grosseiro, no entanto, isso não impede a incidência disciplinar destas, pois a LINDB não excluiu a apuração de condutas por culpa leve em âmbito disciplinar, conforme estabelecido no art. 17[2] do Decreto n. 9.839, de 10 de junho de 2019, que regulamente a lei; portanto, não afastou a possibilidade de sanções disciplinares leves.
O dispositivo em apreço autoriza que tanto o erro grosseiro com culpa grave, omissão ou dolo, quanto o erro comum, com culpa leve, estarão submetidos ao regime disciplinar com suas respectivas penalidades, conforme seja o grau de culpa apurada na conduta.
Outra regra da LINDB aplicável no âmbito disciplinar tem curso no art. 20 da LINDB, vedando que se decida com base em valores abstratos, cabendo ao órgão controlador decompor o significado do valor jurídico abstrato diante dos elementos fornecidos pelo direito, tais como: as circunstâncias que envolveram os fatos, os obstáculos, as consequências, o primado da realidade, o volume de trabalho, a complexidade da matéria, a prematuridade da lei aplicável à opinião técnica, de modo a delimitar e mensurar o grau do erro, se leve, grave ou em dolo, eliminando assim a incerteza jurídica quanto à efetividade do erro grosseiro e os graus a que está revestido, identificando se a culpa é comum ou qualificada, essa com alta carga de negligência, imperícia e imprudência, ou se o erro foi praticado com dolo direto ou eventual, para que a sanção se efetive nos marcos da razoabilidade e proporcionalidade (BARATA, 2024).
No âmbito sancionatório, em qualquer medida ou sob qualquer regime, o órgão controlador deve reverência ao art. 22 da LINDB na aplicação de sanções, inclusive de conteúdo disciplinar, pois a lei abarcou as mesmas regras de dosimetria na aplicação das penalidades da lei estatutária federal, em seu art.128. Desse modo, o §2º trouxe a medida a ser considerada quanto à natureza e à gravidade da infração cometida, os danos, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes, matéria que foi melhor tratada em artigo específico (BARATA, 2024).
A LINDB, também, promoveu minoração das penas, no §3º do art. 22[3], privilegiando a possibilidade de redução de sobrecarga de sanções que se cumulam, formando uma pirâmide sancionatória, ou o chamado “empilhamento de sanções”. Desse modo, a sanção posterior deve ser minorada, porque já houve aplicação de outra sanção anterior pelo mesmo fato.
Outra regra importante de conteúdo preventivo, é o §1º[4] do art. 13 do diploma regulamentar, que possibilita ações de prevenção antes da instauração de processos sancionadores. A medida visa a alcançar outros meios de solução dos problemas, resgatando a regra do §3º do art. 4º do regulamento, para encontrar opções, a fim de regularizar determinadas situações que possam ser saneadas mediante meios de consensualidade.
Como visto, a lei tem aplicação no regime sancionatório disciplinar, sendo necessário que os regimes sancionatórios sejam revistos para se adequar às novas mudanças operadas no Direito Administrativo. Igualmente, os órgãos de controle devem estar sensíveis a essas importantes mudanças, de modo a compatibilizar as duas leis na equalização desses dois sistemas jurídicos, mesmo porque, no campo sancionatório, há que se levar em conta as circunstâncias, o pragmatismo, os obstáculos e a realidade, que permeiam condutas e decisões, assim como os mecanismos de dosimetria da pena que foram comuns a ambos os sistemas normativos.
Aqui cabe indagar: por que a LINDB excluiu a responsabilidade do agente público/servidor por erro grosseiro com culpa leve, mas, ao mesmo tempo, o submeteu ao regime disciplinar? Qual o vínculo dessas regras com a ampla defesa e o contraditório?
Cada vantagem expressada em garantia traduz um benefício para o servidor arguir em sua defesa, minimizando o caráter sancionatório, conforme padrões de razoabilidade e proporcionalidade, pois o reconhecimento trazido pela lei na análise dos obstáculos, das dificuldades encontradas na execução de suas atribuições, evita evasão do serviço público de servidores honestos, mas que erram. Aliás, a ciência também está habilitada a chegar a resultados positivos com suporte nos erros e experimentos, sem que os erros e equívocos resultem em motivos para punir aqueles que experimentam e se propõem à inovação.
Neste canário de mudanças, temos um novo diploma legislativo, que alterou, em, pelo menos, cem artigos, a Lei de Improbidade Administrativa-NLIA, cujo texto excluiu a conduta culposa como ato de improbidade, revogando-a, causando repercussão retroativa para fatos e ações instauradas na vigência da lei anterior. Até o momento, o STF vem reescrevendo – esse é o termo, o que o legislador imprimiu como regramento jurídico da probidade administrativa, e, certamente, outras mudanças estão por vir.
O ponto aqui destacado é para dizer que, mesmo em condutas culposas, leves, médias ou grave, a lei não considera mais como ato ímprobo, porém, no regime disciplinar, em qualquer dessas condutas, enseja apuração e possível sancionamento, inclusive, com demissão, como é o caso da desídia. Felizmente, pela manifestação do Corregedor da CGU em recente congresso, a Lei n. 8.112/90 está em fase de modificação, inclusive com a proposta de retirada do regime disciplinar dessa lei, para se constituir em lei específica com relevantes modificações e possibilidade de implantação do Acordo de Não Persecução Disciplinar-ANPD, para previsão do sistema de consensualidade, o que traz alento a uma área esquecida carente de melhoramentos.
Outro ponto importante na lei foi a adição da receptividade do Acordo de Não Persecução Cível-ANPC, advinda de outros diplomas normativos de combate a corrupção, cujo órgão promotor da ação é capaz de propor ou receber proposta desse tipo de acordo, desde que promovida a indenização, podendo, ao final, ocorrer a extinção da ação e de sanções, conforme a dinâmica promovida entre as partes envolvidas. A comparação demonstrada, é que, no âmbito disciplinar, a consensualidade caminha a passos lentos, pois, na maioria dos diplomas sancionatórios, o acordo só se destina para sanções leves, como a advertência, repreensão ou a pena de censura.
Isso demonstra o quanto o regime disciplinar é marginalizado em comparação com outros modelos sancionatórios, mesmo para condutas mais graves, como aqui apontado. Urge que os regimes disciplinares se modernizem para se adaptarem às novas realidades que a LINDB tão bem extraiu do cotidiano administrativo.
[2] Art. 17. O disposto no art. 12 não afasta a possibilidade de aplicação sanções previstas em normativas disciplinares, inclusive nos casos de ação ou de omissão culposas de natureza leve.
[3] §3º. As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.
[4] §1º A atuação de órgãos de controle privilegiará ações de prevenção antes de processos sancionadores.
3. DEBATENDO
Os alunos pesquisarão e responderão aos questionamentos abaixo com argumentos e fundamentos na lei, doutrina e jurisprudência.
- O que você entende por Direito Administrativo sancionador disciplinar no âmbito da Administração Pública?
- Destaque a importância do art. 37, incisos LIV e LV da Constituição Federal, para o acusado em processo administrativo disciplinar, em especial, a ampla defesa e o contraditório. Como se compõe esse tripé constitucional no PAD?
- Qual a importância das alegações finais no regime sancionatório ora estudado?
- Por quais razões as alegações finais são negadas pela comissão processante e autoridade julgadora no PAD?
- Quais as vantagens para o indiciado e para o PAD na concessão das alegações finais?
- Você acha que o relatório da comissão processante deve ser sigiloso para o indiciado?
- Qual a contribuição da LINDB para o processo administrativo disciplinar?
- Qual sua opinião sobre o regime de consensualidade (acordos) no âmbito disciplinar?
Role-Play sobre audiência em processo administrativo disciplinar:
Neste módulo, foi planejado atividades materiais de condução prática da disciplina, explorando metodologias por meio de questionamentos, rodas de conversas, debates sobre decisões judiciais, e o role-playing[5], que será organizada uma simulação de audiência em processo administrativo disciplinar conforme adiante detalhado.
As perguntas do item anterior podem ser aproveitadas para promover debates em grupos, considerando as doutrinas e decisões judiciais expostas neste plano de aula. Grupos de alunos podem expor e defender os argumentos expressados nas doutrinas sobre alegações finais. Outros alunos irão trabalhar as decisões judiciais do STJ e STF.
O grupo doutrinário irá defender as posições ali contidas a favor da concessão das alegações finais, enquanto o outro grupo defenderá as decisões judiciais, contrárias. Ao final, a turma debaterá a matéria trabalhada sob a perspectiva do contraditório e da ampla defesa.
Neste método prático, após o estudo e debates sobre a parte teórica, haverá uma dinâmica sobre audiência simulada em PAD, que ensejará a elaboração de um processo disciplinar físico ou digital. Com participação ativa dos alunos, a audiência simulada será realizada em sala de aula, com um tema instigante, por meio de uma encenação teatral, reunindo acusado e seu advogado, vítima(s), testemunhas, formação de comissão (presidente e dois membros). O tema envolverá a infração de assédio sexual na Universidade, tendo como acusado o professor de Direito Penal, ao passo que a(s) vítima(s), serão preferencialmente aluna(s), conforme combinado com a turma.
A dinâmica assim se desenvolverá: comissão promoverá a abertura da audiência, ouvindo incialmente a vítima, depois as testemunhas de acusação e defesa. A atuação do advogado do acusado deve ser dinâmica, de modo a promover perturbação da ordem, para avaliar a atuação e condução do presidente quanto a incidentes, e, por último, sucederá o interrogatório do acusado, com presença de seu advogado e depois o julgamento com participação da turma. O professor ouvirá as estratégias das partes envolvidas, recomendando o sigilo das partes para o melhor desempenho e sugerindo dinâmicas visando movimentar a apresentação teatral.
Concluído os trabalhos, a turma julgará pela responsabilidade ou não do acusado. Após, o professor fará um feedback da dinâmica, incialmente estimulando os alunos a apontarem os erros e os acertos praticados pelos participantes, podendo estes se manifestarem quanto à opinião da turma. Ao final, o professor apontará os pontos positivos e negativos da apresentação, tirando dúvidas apontadas pelos alunos.
Encerrada a dinâmica, a comissão deverá compor a montagem do processo, as partes produzirão suas provas, documentais, filmagens, mensagens etc., bem como toda a elaboração dos atos administrativos respectivos, a cargo da competência de cada qual. No PAD, além das peças processuais respectivas, haverá parecer jurídico administrativo elaborado por um aluno, cujos atos já foram ensinados em classe por ocasião das aulas de atos administrativos, pois que tiveram a oportunidade de elaborá-los, como, decretos, portarias, parecer jurídico, entre outros.
Para além disso, poderá encaixar outros segmentos práticos, pois, após a aplicação da penalidade, pode ensejar, por parte do apenado, a impetração de mandado de segurança (elaborado por aluno/advogado, apontando as ilegalidades do processo, após a elaboração das informações, parecer do ministério público e sentença do juiz). Todos esses atos serão desenvolvidos por outros alunos com orientação do professor, sendo livre que solicitem ajuda de outros professores cuja(s) disciplina(s) tenham pertinência com o manejo processual.
Os trabalhos compõem a avaliação da disciplina, desde o início de composição desta aula, que envolverá todo o arcabouço de pesquisa, leitura, debates, desenvolvimento de outras atividades. As referências bibliográficas, além das utilizadas no Roteiro de Aula (textuais), sugere-se outras (específicas) sobre o tema.Todo o Roteiro de Aula apresentado será objeto de apresentação e discussão com a turma.
[5] Técnica de interpretação de papéis, forma de simulação prática sobre determinado assunto por meio de dramatização, encenação teatral, compondo-se de personagens aos participantes sobre um tema.
4. APROFUNDANDO
Para quem precisa ter conhecimento geral sobre processo administrativo disciplinar, seja quando alguém estiver na condição de acusado, ou na situação de membro de comissão, ou ainda, enfrentando o tema como profissional na advocacia privada ou pública, necessário se faz obter um bom conhecimento prático e teórico. Para esse fim, recomenda-se como leitura o livroManual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância, de Antônio Carlos Alencar de Carvalho. O livro percorre, em 2.170 páginas, todas as fases do Direito Administrativo Sancionador Disciplinar, acompanhado da jurisprudência, tratando, ainda, do sistema sancionatório de membros do Ministério Público. Outra recomendação de leitura é o Manual de Processo Administrativo Disciplinar, elaborado pela Corregedoria-Geral da União-CGU, devidamente inseridas nas referências bibliográficas deste roteiro.
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BARATA, Ana Maria Rodrigues. Reflexões sobre a LINDB e seus efeitos no Direito Administrativo Sancionador, In: MENDES, Denise Mendes, BACELAR, Jeferson Antonio, MENDES, Guissepp. Direito Público e suas transversalidades. Belo Horizonte: Fórum, 2024.
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