A que ponto os precedentes administrativos vinculam a Administração Pública?

1. CONHECENDO O BÁSICO

A teoria dos precedentes administrativos é um tema importante no estudo do Direito Administrativo contemporâneo. Ela representa um avanço significativo no modo como o poder público lida com a previsibilidade e a segurança jurídica em suas decisões. 

Mas o que é um “precedente”? Para entender a importância desse tema, é fundamental começar com uma explicação simples: um “precedente” é uma decisão tomada anteriormente que serve de referência para decisões futuras em situações semelhantes. No âmbito administrativo, isso significa que as decisões passadas de órgãos administrativos, a exemplo dos tribunais de contas, podem e devem orientar futuras decisões em contextos similares, promovendo a uniformidade e evitando arbitrariedades.

A importância de estudar os precedentes administrativos reside em sua capacidade de trazer estabilidade e coerência para a atuação da administração pública. Imagine uma situação em que cada órgão ou servidor público pudesse decidir livremente sobre uma questão específica, sem qualquer orientação ou referência às decisões anteriores. Isso poderia resultar em decisões conflitantes e injustas, enfraquecendo a confiança do cidadão na administração pública. A adoção de precedentes administrativos, assim, é uma ferramenta que busca padronizar e alinhar essas decisões, garantindo que situações semelhantes sejam tratadas de maneira similar, respeitando os princípios da isonomia e da legalidade.

O Direito Administrativo se preocupa em regular a utilização de precedentes administrativos porque isso está diretamente ligado à eficiência e legitimidade da administração pública. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), especialmente após as mudanças trazidas pela Lei nº 13.655/2018, introduziu dispositivos que reforçam a necessidade de fundamentação adequada das decisões administrativas, promovendo uma cultura de decisões baseadas em critérios claros e previsíveis. O uso de precedentes administrativos garante que o poder público atue de maneira transparente e responsável, reduzindo a possibilidade de decisões contraditórias ou arbitrárias, que possam gerar insegurança jurídica e prejuízos tanto para a administração quanto para os administrados.

Por outro lado, a adoção de precedentes administrativos também traz alguns impasses. Quais são eles? O primeiro deles é o equilíbrio entre a necessidade de estabilidade e a necessidade de flexibilidade. Em algumas situações, seguir um precedente pode significar ignorar particularidades de um caso específico, resultando em uma decisão que não atende plenamente às necessidades da justiça. Além disso, existe a preocupação com o “engessamento” das decisões administrativas. Ao seguir rigorosamente os precedentes, a administração pode perder a capacidade de inovar ou adaptar-se a novas realidades e desafios sociais e econômicos.

Outro dilema importante é a definição de quais precedentes devem ser seguidos e quais podem ser revisados ou superados. A “ratio decidendi” (razão da decisão) de um precedente precisa ser clara para que sua aplicação seja legítima. No entanto, muitas vezes, a linha que separa a “ratio decidendi” do “obiter dictum” (parte não essencial da decisão) é tênue, o que pode gerar incertezas sobre a aplicação correta dos precedentes.

A doutrina jurídica, ao tratar dos precedentes judiciais, costuma destacar a necessidade de diferenciar os sistemas de civil law e common law. Enquanto no sistema de common law os precedentes judiciais são vinculantes e centrais para a resolução de conflitos, no sistema de civil law, que é o sistema adotado pelo Brasil, os precedentes têm uma função de orientação, servindo para guiar as decisões, mas não para determiná-las de forma absoluta. 

Quanto aos precedentes administrativos, autores como Gustavo Marinho, Juliana Cristina Luvizotto e Rafael Carvalho Rezende Oliveira discutem como os precedentes administrativos estão em uma fase de “experimentação” no Brasil, onde ainda se busca o melhor modelo de aplicação que garanta a eficiência sem comprometer a flexibilidade.

Nessa esteira, o tratamento tradicional dos precedentes administrativos é marcado por uma dualidade: de um lado, o respeito aos precedentes traz previsibilidade e segurança jurídica; de outro, o excesso de rigidez pode limitar a capacidade de resposta da administração pública a situações novas ou excepcionais. 

É fundamental, portanto, que os operadores do Direito saibam interpretar e aplicar os precedentes administrativos de maneira adequada, equilibrando a estabilidade com a flexibilidade necessária para atender ao interesse público de forma justa e eficaz.

De forma pragmática, o estudo dos precedentes administrativos ajuda a resolver problemas reais enfrentados pela administração pública e pelos administrados, como a incerteza nas decisões e a insegurança jurídica. Por exemplo, um contrato administrativo que foi julgado ilegal por um Tribunal de Contas em determinado caso servirá como referência para que outros contratos semelhantes sejam corrigidos e ajustados antes de qualquer sanção. Isso evita desperdício de recursos públicos e questionamentos administrativos ou judiciais prolongados.

Além disso, entender o funcionamento dos precedentes administrativos é crucial para qualquer estudante de Direito Administrativo, pois prepara o operador do Direito para lidar com as nuances da aplicação prática das leis e normas administrativas. Ao conhecer a lógica dos precedentes, você poderá atuar de maneira mais assertiva, seja como advogado, servidor público, ou juiz, para alcançar decisões mais justas e eficazes.

2. CONECTANDO-SE COM A REALIDADE JURÍDICA E ADMINISTRATIVA

A as leituras escolhidas para a aula oferecem base para o entendimento do dever de coerência estatal e da aplicação dos precedentes administrativos no Brasil. 

Inicialmente deve-se partir de noções sobre a segurança jurídica prevista no art. 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal de 1.988, os Sistemas Jurisdicionais: Common Law e Civil Law; a positivação da Teoria dos Precedentes no Código de Processo Civil de 2015 (arts. 926 e 927); o tratamento dos Precedentes Judiciais: superação, distinção, precedentes vinculantes e racionalidade; a diferença entre decisões judiciais (Código de Processo Civil) e administrativas (art. 50, inciso VII da Lei nº 9.784/99): Previsibilidade e Igualdade, com reflexão sobre a coerência, estabilidade e integridades nas decisões. Além disto, é possível observar que os precedentes precisam estar de acordo com os princípios da igualdade, da segurança jurídica, boa-fé, proteção da confiança legítima, razoabilidade e proporcionalidade e da eficiência. 

Para contextualizar a exposição teórica sobre o papel dos precedentes no Brasil e a prática administrativa, deve ser abordado o conceito de precedentes administrativos; como estes se diferenciam dos precedentes judiciais; fundamentos do uso dos precedentes administrativos; suas características e fundamentação para a sua utilização na legislação infraconstitucional. 

Entretanto, o que não pode ser considerado como um precedente administrativo? A autora Juliana Cristina Luvizotto^[1] traz importantes reflexões sobre o tema:

Precedentes Administrativos e a vinculação da atividade administrativa

Por Juliana Cristina Luvizotto
(Curitiba: Juruá, 2017, p. 309-310)

2. Os precedentes administrativos não são práticas administrativas, as quais se repetem no âmbito interno da Administração. Em regra, as práticas administrativas não envolvem uma resolução fundamentada de um aso concreto e não geram direitos nem obrigações da Administração perante os particulares, tal como os precedentes. Embora diversos, a importância de atuar por meio de precedentes não afasta ou inviabiliza a atuação por meio de práticas administrativas, embora o âmbito de aplicação de cada uma dessas posturas administrativas ocorra em situações, órgãos e/ou atividades administrativas diversas.

3. Os precedentes diferenciam-se de costumes, por conterem um argumento, um componente de racionalidade, que obriga a Administração Pública a ponderar entre o hábito (os costumes) e a razão, o que não permite que condutas administrativas caiam no automatismo. Por conter bons argumentos, uma única decisão pode ser considerada precedente, gerando efeitos externos para a Administração em relação aos cidadãos.

4. O precedente administrativo difere-se quantitativa e qualitativamente da jurisprudência administrativa, pois essa abrange várias decisões anteriores, tem caráter mais genérico e não passa pela ideia de a analogia entre os fatos do caso anterior e do caso novo. 

(…)

5. Os precedentes administrativos não se confundem com a doutrina dos atos próprios ou com o princípio da proibição de venire contra factum proprium. A primeira difere-se do precedente, pois é aplicada a um mesmo indivíduo num mesmo assunto perante a Administração Pública e a segunda difere-se por ser mais abrangente que a doutrina de precedentes, incluindo vinculação da Administração à jurisprudência administrativa ou a promessas administrativas e não somente aos atos decisórios fundamentados. Os precedentes também se diferenciam da analogia, embora utilizem do raciocínio analógico na sua aplicação. A analogia, conforme previsto no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, é uma analogia legal, prevista para suprir o ordenamento na inexistência de uma regra substantiva para um caso, enquanto o precedente oferta uma solução no caso da incongruência entre a atuação administrativa anterior e a atual sobre o que foi decidido perante o administrado. (Destaquei)

Desse modo, qual é, então, o conceito de precedente administrativo?

Rafael Carvalho Rezende de Oliveira conceitua o precedente administrativo como uma regra jurídica extraída de uma decisão administrativa anterior, válida e alinhada com o interesse público, servindo como parâmetro para futuras decisões da mesma entidade. Essa prática, além de evitar decisões contraditórias, fortalece a previsibilidade e a segurança jurídica. Não se trata, portanto, de simples rotinas administrativas, mas de práticas deliberadas e consistentes, especialmente nos atos discricionários, onde a coerência estatal é imprescindível.

Enquanto os precedentes judiciais são oriundos do sistema de justiça e vinculam os tribunais de acordo com o princípio do stare decisis, os precedentes administrativos surgem dentro do contexto da Administração Pública e não estão vinculados ao Judiciário. Em países como o Brasil, que adotam o sistema de unidade de jurisdição, as diferenças entre ambos são marcantes, mas isso não impede a adoção da teoria dos precedentes administrativos, que deve ser adaptada ao funcionamento da Administração

Embora o Brasil não adote o sistema francês de contencioso administrativo, a teoria dos precedentes administrativos encontra respaldo em nossa ordem jurídica, especialmente considerando a necessidade de coerência nas ações do Estado. 

A vinculação a precedentes, além de proteger a confiança do cidadão, também beneficia a administração pública ao reduzir litígios e custos. Ademais, a teoria dos precedentes se conecta à ideia de que a repetição de uma conduta gera uma expectativa legítima de que a mesma conduta será adotada em situações semelhantes.

A seguir, parte-se para a compreensão da positivação da teoria dos precedentes administrativos por meio do estudo dos artigos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, particularmente os artigos 20 a 30, que serão essenciais para compreender como o legislador buscou fortalecer a fundamentação e previsibilidade das decisões administrativas. Nesse sentido, Luís Manoel Borges do Vale trouxe importante contribuição sobre o tema:

A vinculatividade dos precedentes administrativos e as alterações da LINDB

As mudanças na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro contribuem para o resguardo da segurança jurídica

Por Luís Manoel Borges do Vale
JOTA, 26/08/2019

[…] os contornos atuais da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro também contribuem para o resguardo da segurança jurídica, principalmente pelo prestígio que é conferido aos precedentes administrativos. É natural que o administrado exija do Poder Público um mínimo de previsibilidade, cognoscibilidade e estabilidade dos posicionamentos dos agentes estatais.

Afinal de contas, não é possível chancelar uma verdadeira jurisprudência lotérica administrativa, a qual produz manifestações anti-isonômicas e violadoras de direitos e garantias fundamentais.

Imagine, por exemplo, que dois servidores pleiteiem o implemento de certa gratificação, na via administrativa, e, apesar de se encontrarem na mesma situação, recebem respostas divergentes. Esse cenário, longe de parecer mera especulação, faz parte da realidade da Administração Pública brasileira.

Apesar de pouco aventado pela doutrina administrativista moderna, os precedentes administrativos constituem verdadeiros referenciais para pronunciamentos futuros da Administração Pública, com vistas a evitar, como se disse, tratamento desigual e violador da segurança jurídica. Quando se está lidando com casos parelhos, é mister que se aplique a mesma razão decisória, sob pena de conspurcar a isonomia entre os administrados, gerando, por conseguinte, dispersão de posicionamentos administrativos.

Em convergência com o disposto, Rafael Carvalho Rezende de Oliveira aduz que “o precedente administrativo pode ser conceituado como a norma jurídica retirada da decisão administrativa anterior, válida e de acordo com o interesse público, que, após decidir determinado caso concreto, deve ser observada em casos futuros e semelhantes pela Administração”.

Em países que adotam a dualidade de jurisdição, a exemplo da segregação entre contencioso administrativo (Conselho de Estado) e judicial (Corte de Cassação), na França, há um maior aprofundamento teórico do precedente administrativo, a fim de guarnecer a integridade decisória dos pronunciamentos oriundos do Conselho de Estado.

Nessa linha de intelecção, a Lei nº 13.655/2018 transmudou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) (Decreto-Lei nº 4.657/42), chancelando a necessidade de proteção à segurança jurídica, em sede de pronunciamentos administrativos, nos moldes do que é possível verificar da redação do art. 30, da LINDB:

Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas.

Parágrafo único.  Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão. (Grifos nossos)

O Decreto Federal nº 9.830/2019, cujos termos regulamentaram os novos dispositivos da LINDB, reforçou o enunciado normativo acima transcrito, por ducto de seu art. 19:

Art. 19.  As autoridades públicas atuarão com vistas a aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de normas complementares, orientações normativas, súmulas, enunciados e respostas a consultas.

Parágrafo único.  Os instrumentos previstos no caput terão caráter vinculante em relação ao órgão ou à entidade da administração pública a que se destinarem, até ulterior revisão. 

Com efeito, as alterações da LINDB reforçaram, no contexto administrativo moderno, a regra do stare decisis, com o escopo de determinar a vinculatividade dos precedentes administrativos, tanto sob o prisma vertical (observando-se a estrutura hierárquica estabelecida na Administração Pública) como horizontal (observância do padrão decisório pelo próprio órgão/entidade que o proferiu – autovinculação).

Antes mesmo da edição da Lei 13.655/2018, já era possível defender a vinculatividade dos precedentes administrativos, com fundamentos no art. 2º, parágrafo único, XIII, e no art. 50, VII, da Lei 9.784/99:

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

(…)

XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

(…)

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

(…)

VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

O novel enunciado normativo trata de densificar, portanto, os princípios da segurança jurídica, da isonomia, da razoável duração do processo administrativo e da eficiência.

Afinal de contas, a título exemplificativo, inexiste racionalidade da atuação administrativa, quando o órgão inferior deixa de aplicar o entendimento consolidado do órgão superior, forçando, por conseguinte, um retrabalho das autoridades responsáveis por proferir a última palavra relativa à determinada questão jurídica.

Além disso, esse tipo de postura retarda o curso do processo, de tal modo que há prejuízo à efetividade da tutela administrativa. Nessa linha de intelecção, consoante consigna Gustavo Marinho de Carvalho3: “Uma das maneiras de a Administração Pública torna-se mais eficiente na realização de suas atribuições, dá-se também pela adoção dos precedentes administrativos. 

Ao se estabelecer que diante de situações similares deve-se adotar a mesma decisão, é inegável que a Administração se torna mais eficiente, pois minimizam-se as oscilações e contradições no momento de aplicar determinada norma jurídica, sem contar que o tempo despendido diminui consideravelmente.”

Os argumentos expendidos em linhas pretéritas demonstram que as noveis modificações legislativas ampliaram, sobremaneira, o espectro de vinculatividade dos pronunciamentos administrativos, pois, era comum, em tempos outros, apenas reconhecer a obrigatoriedade de padrões decisórios devidamente sumulados ou encartados em pareceres normativos.

Isso resulta, definitivamente, em uma mudança de cultura jurídica no âmbito da Administração Pública, tendo em vista que é preciso certo refinamento teórico para que sejam aplicados adequadamente os precedentes administrativos.

O primeiro ponto de relevo é a necessidade de compreensão da ratio decidendi do precedente administrativo, posto que a ementa decisória ou a conclusão arrematada pelo órgão/entidade, desde que tomadas em caráter exclusivo, não servem à compreensão daquilo que efetivamente se traduz como fundamento determinante.

A norma precedental, para que seja dimensionada de forma precisa, depende da análise vertical dos argumentos centrais levados em consideração para o deslinde da questão jurídica, bem como da compreensão das circunstâncias fáticas.

É impossível compreender e aplicar o precedente administrativo, sem que sejam levadas em conta as peculiaridades do caso tomado como referencial decisório. Rafael Carvalho Rezende de Oliveira dispõe que: “O caráter vinculante dos precedentes administrativos é retirado do motivo e do conteúdo da decisão administrativa, devendo ser adotada a mesma ratio decidendi em casos futuros e semelhantes.”

Nesse sentido, por exemplo, pode o administrado suscitar o distinguishing (distinção), em função da aplicação inadvertida do precedente administrativo pelo Poder Público ao seu caso.

Assim, é preciso que os agentes públicos estejam preparados para trabalhar com precedentes administrativos, sob pena de, ao invés de prestigiarem a tão necessária segurança jurídica, gerarem um estado de instabilidade e inefetividade deletérios.

Nessa ordem de ideias, é fundamental destacar que a LINDB também se preocupou com o eventual overruling (superação total) do precedente administrativo, na medida em que previu, em seu art. 23, um regime de transição, quando em jogo o estabelecimento de interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, cujos contornos imponham novo dever ou novo condicionamento de direito. Tem-se aí uma espécie de modulação de efeitos, em compasso com o que prevê o art. 927, §3º, do Código de Processo Civil, a fim de guarnecer a estabilidade das relações jurídicas.

Tomando-se por base as considerações expendidas, espera-se que a Administração Pública, diante da vigência dos novéis enunciados normativos, direcione seus esforços para o aperfeiçoamento do sistema de precedentes administrativos, pois a superficialidade da discussão do tema proposto impede os avanços necessários à efetivação da segurança jurídica.

Ademais, Vitor Levi Barbosa Silva, Paulo Cavichili Carmona e Sandro Lúcio Dezan para a existência de uma justiça administrativa no Brasil, uma vez que há áreas específicas que é possível se identificar a flexibilização do sistema de controle judicial^[2], isto é, há instituições cujas decisões em suas respectivas áreas, em tese, não podem ser revistas pelo Poder Judiciário, no seu aspecto material, a saber:

Os autores entendem que é razoável apontar que, no Brasil, há um movimento de flexibilização da jurisdição una ou modelo inglês (monopólio da jurisdição), abrindo espaço para o desenvolvimento do contencioso administrativo ou Justiça Administrativa. Isto porque ao lado do Poder Judiciário, existem instituições cujas atividades específicas fizeram com que suas atuações fossem contempladas com uma jurisdição própria, a exemplo do TCU, do CARF e do CADE:

Uma Justiça Administrativa no Brasil

Por Vitor Levi Barbosa Silva, Paulo Cavichili Carmona e Sandro Lúcio Dezan
(Revista do TCU, 2021)

[…] Ao comparar o TCU com o CARF e o CADE, é possível identificar que todos possuem uma jurisdição baseada em suas respectivas expertises técnico-jurídicas. Todas essas instituições detêm a prerrogativa de decidir definitivamente em suas respectivas áreas, e, em tese, o Poder Judiciário não pode rever o mérito dessas decisões. Trata-se da figura da coisa julgada formal ou coisa julgada administrativa.

Os principais argumentos em prol dessa autonomia são o princípio da deferência (respeito), frente ao reconhecimento da falta de capacidade técnica do Poder Judiciário e da expertise e primazia na interpretação de determinadas instituições, e o princípio da dualidade da jurisdição administrativa, que reconhece o contencioso administrativo como um sistema de maior especialização e eficiência na atuação estatal.

Dessa forma, embora formalmente o sistema de controle judicial adotado no Brasil seja o de monopólio da jurisdição (modelo inglês) clássico, constatou-se que há áreas específicas (contas públicas, questões tributárias e de defesa econômica) em que o sistema de controle judicial de jurisdição una permitiu certa flexibilização.

Ao estudar a doutrina clássica das espécies de Justiça Administrativa, é possível verificar que também se classifica como sistema de Justiça Administrativa eventual estrutura Estatal em que as decisões definitivas acerca de questões jurídicas-técnicas sejam tomadas por instituições não necessariamente vinculadas ao Poder Judiciário.

Conclui-se, portanto, que o Brasil vive em um modelo de sistema de controle judicial de transição, isto é, no modelo judiciarista ou quase-judicialista, cuja principal característica é a existência de instituições (TCU, CARF e CADE) a par do organismo dos tribunais judiciais, que exercem suas decisões com independência e definitude, ainda que eventualmente sem força executiva. (Destaquei)

Rafael Carvalho Rezende de Oliveira^[3] conclui pela plena consonância da teoria dos precedentes administrativos com o ordenamento jurídico brasileiro, especialmente considerando a exigência de coerência na atuação administrativa:

Precedentes Administrativos no Brasil

Por Rafael Carvalho Rezende de Oliveira
(R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 21, n. 1, p. 135 – 154, Janeiro-Abril. 2019)

Em síntese, é possível concluir pela compatibilidade da teoria dos precedentes administrativos com o ordenamento jurídico brasileiro, notadamente a partir da necessidade de efetivação do dever de coerência no exercício da atividade administrativa. 

Com o advento no CPC e a adoção da teoria adaptada dos precedentes judiciais, o estudo dos precedentes será intensificado no Brasil, inclusive no campo dos processos administrativos, cuja importância dos precedentes já poderia ser retirada da lei do Processo Administrativo Federal. 

O respeito aos precedentes administrativos e o dever de justificar a sua eventual inaplicabilidade são atitudes indispensáveis para a efetividade de princípios básicos do Estado Democrático de Direito, notadamente os princípios da igualdade, da segurança jurídica, da boa-fé e da proteção da confiança legítima.

Na sequência, indica-se importante podcast sobre o tema dos Precedentes Administrativos:

Podcast Uma prosa com o Nitão:

Uma prosa n. 4 – Precedentes Administrativos – 26/07/2023: 

https://podcasters.spotify.com/pod/show/carlos-nitu00e3o/episodes/Uma-prosa-n–4—Precedentes-Administrativos-e27cl5b

Além disso, a análise da aplicação da teoria dos precedentes administrativos nos julgados dos Tribunais de Contas revela a busca pela consolidação de sua jurisprudência, conforme nota-se a seguir:

Carta de Palmas – I Fórum de Processualística dos TC’s

Enunciado 5. 

Os enunciados inscritos na súmula do Tribunal de Contas poderão ser arguidos com força vinculativa, e os Tribunais adotarão medidas para se aproximar do sistema de precedentes que preconiza o CPC.

Justificativa: Aproximação com o novo CPC, arts. 926 e 927. 

(Aprovada por unanimidade)

TCU-Acórdão n. 1.624/2019-P (Processo n. 006.640/2005-7)

13. Temos evidente que este Tribunal utilizou de seu poder normativo, criando regras que para ele operam como deveres e para os administrados como direitos. Mas criou regras que em verdade já estavam manifestadas em diversos julgados pretéritos e diretamente decorrentes dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Essa característica do direito administrativo moderno, em que as instruções ou disposições geram autovinculação (Selbstbiudung der Verwaltung) ou autolimite (no direito italiano) não são outra coisa que a emanação do princípio patere legem quam ipse fecisti (há que se submeter à lei que ele mesmo ditou) , submetendo-se aos pressupostos tanto da autovinculação relacional, apoiada no princípio da igualdade, como da não relacional, fundada no princípio da proteção da confiança.

(…) Quando o Tribunal de Contas utiliza de seu poder discricionário ou de sua margem de apreciação editando acórdão ou normas com efeitos externos fica vinculado tanto pelos princípios da igualdade como da legalidade.

(para maiores detalhes leia-se Silvia Díez Sastre. El precedente administrativo. Concepto y efectos jurídicos. In Tratado sobre o princípio da segurança jurídica no Direito Administrativo. Ed. Forum. 2013).

Por fim, ao estudar precedentes administrativos, vocês compreenderão por que a administração contrata, concede ou controla, e como isso deve ser feito de maneira responsável, coerente e alinhada com os princípios da justiça, previsibilidade e da legalidade, bem como discutirão sobre os possíveis benefícios e os desafios na aplicação dos precedentes administrativos no Brasil. 

3. DEBATENDO

Após uma análise dos textos expostos e ponderação sobre os temas abordados, você está apto a responder tanto às questões propostas na seção anterior quanto às que serão introduzidas a seguir:

1. O sistema de precedentes administrativos no Brasil ainda está em fase de consolidação. O que pode ser feito para melhorar a clareza e a aplicação desses precedentes, garantindo uma administração pública mais transparente e eficaz?
2. Qual a diferença entre decisão, precedente, jurisprudência e súmula?
3. A teoria dos precedentes pode ser aplicada em âmbito administrativo no Brasil?
4. Em que medida o consequencialismo previsto no Art. 20 da LINDB influencia as decisões administrativas?
5. Qual a principal diferença entre “ratio decidendi” e “obiter dictum” no contexto dos precedentes administrativos?
6. Como o Art. 23 da LINDB contribui para a estabilidade das decisões administrativas?
7. Considerando a necessidade de estabilidade e previsibilidade, como a administração pública pode garantir que a aplicação de precedentes administrativos não leve a um “engessamento” de suas decisões? Em quais situações seria justificável desconsiderar um precedente administrativo?
8. Em que medida o respeito aos precedentes administrativos pode comprometer a justiça em casos específicos? Seria melhor priorizar a estabilidade jurídica ou a justiça de cada caso concreto? Como encontrar um equilíbrio adequado?
9. Como os precedentes administrativos podem afetar a capacidade da administração pública de inovar e adaptar-se a novas realidades e desafios? Há um risco de que a aplicação rigorosa dos precedentes impeça a evolução administrativa? Como lidar com esse dilema?
10. A vinculação aos precedentes administrativos pode limitar a discricionariedade dos gestores públicos. Qual o impacto dessa limitação na autonomia administrativa? Até que ponto a administração deve ser livre para decidir de forma distinta, e quando deve ser obrigada a seguir precedentes?
11. Quando os órgãos administrativos devem seguir rigorosamente os precedentes e quando devem buscar novas interpretações jurídicas para se adaptar a mudanças sociais, econômicas e tecnológicas? Quais critérios devem ser utilizados para decidir isso?
12. Os precedentes administrativos são sempre benéficos para os administrados? Em que situações eles poderiam ser prejudiciais? Como garantir que a aplicação dos precedentes respeite os princípios da proporcionalidade e razoabilidade?
13. Quais são as possíveis consequências para a administração pública quando um precedente administrativo não é seguido? Em casos de desconsideração de precedentes, que tipo de justificativa deve ser apresentada pela autoridade administrativa?
14. De que maneira a adoção de precedentes administrativos pode contribuir para a eficiência da administração pública? Existem situações em que o respeito estrito aos precedentes poderia, ao contrário, causar ineficiência? Como balancear esses aspectos?
15. Qual deve ser o papel dos Tribunais de Contas e outros órgãos de controle na formação e aplicação de precedentes administrativos? Como assegurar que esse papel seja exercido sem comprometer a independência dos órgãos administrativos?

Site do Tribunal de Contas da União:

Sugiro mostrar aos alunos o site do Tribunal de Contas da União e suas bases de pesquisa de jurisprudência (https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/pesquisa/integrada), bem como a utilização dos operadores de pesquisa (“e”, “ou”, “adj”, “não”; “prox” e outros).

Após, dividir os alunos em grupos para debater a aplicação de um precedente específico em um caso fictício que envolva a responsabilização de agente público enquanto parecerista. Um grupo deve argumentar a favor da aplicação do precedente, enquanto o outro deve questioná-lo.

Estudo de caso:

Discutir com os alunos a notícia abaixo:

O caso da vistoria veicular: aplicação retroativa Súmula 272 do TCU e ausência de jurisprudência pacificada.

O caso tratado na notícia trata de um pregão realizado em 2014 pelo município de Jacobina (BA), cuja exigência de vistoria veicular para fins de qualificação técnica em um contrato de transporte escolar gerou uma controvérsia que culminou na sanção da pregoeira e do assessor jurídico. Essa exigência foi considerada uma restrição indevida à competitividade, em desacordo com a Súmula 272 do Tribunal de Contas da União (TCU). O entendimento integra a razão de decidir do Acórdão nº 13.375/2020.

A professora Juliana Bonacorsi de Palma contextualiza o caso explicando que a vistoria veicular era uma prática comum em pequenos municípios para garantir a qualidade dos veículos utilizados no transporte escolar. Ou seja, a exigência de vistoria veicular para fins de qualificação técnica surgiu como uma prática administrativa voltada a contornar problemas de qualidade e quantidade de veículos de transporte escolar, recorrentes nos pequenos municípios beneficiados pelo PNATE (Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar).

No entanto, o TCU entendeu que essa exigência gerava custos adicionais para os licitantes, limitando a participação de empresas no processo licitatório e, consequentemente, restringindo a concorrência. A decisão do TCU acima indicada informa que a exigência contraria a Súmula 272 do Tribunal e “farta jurisprudência” sobre o assunto.

Nota-se que a Súmula 272 do TCU^[1] estabelece que é vedada a inclusão de exigências em editais de licitação que gerem custos adicionais aos licitantes antes da celebração do contrato. O objetivo da súmula é garantir a ampla participação de empresas e evitar a criação de barreiras que dificultem a concorrência.A principal questão levantada no caso em exame foi a aplicação retroativa da Súmula 272. Os precedentes citados pelo TCU para embasar a decisão eram posteriores ao pregão de 2014, quando o pregão foi realizado (Acórdãos nº. 656/2016; 2939/2018 e 2098/19). 

Além disso, uma pesquisa realizada nos acórdãos do TCU anterior a 2014 não encontrou jurisprudência consolidada sobre o tema. 

O relatório lista julgados para refutar o argumento da defesa de que a “linha jurisprudencial não seria consensual à época do certame”, mas nenhum deles tem a similaridade com os fatos, versando sobre aquisição de imobiliários ou materiais para manutenção de bens imóveis, construção de novo campus universitário, construção ou ampliação de sistema sanitário e construção de escola. Tampouco os precedentes se conectam com a questão jurídica de fundo.

Foi feita pesquisa de acórdãos apreciados pelo Plenário entre 01/01/2009 e 01/01/2014 com as palavras-chave “transporte escolar” e “habilitação” e “competitividade” e veículo.  Foram encontrados 37 (trinta e sete) acórdãos com conexão a esse caso concreto, apreciados pelo TCU até 5 anos antes do certame, constatou-se que não havia jurisprudência pacificada no TCU sobre a exigência de vistoria veicular para fins de qualificação técnica, credenciamento ou habilitação. 

Em 2012, é editada a Súmula 272 do TCU, entretanto a súmula jamais foi aplicada e nos dois casos em que reconheceu a ilegalidade da vistoria durante o certame, não houve responsabilização (Acórdãos n. 1557/2012 e 2874/2013).

Dessa maneira, a autora do estudo, Juliana Bonacorsi de Palma, questiona a quem caberia o ônus de demonstrar a existência de jurisprudência consolidada do TCU? A autora argumenta que esse ônus não pode ser transferido para os particulares ou para os advogados públicos, que jamais poderão ser responsabilizados por deixar de reconhece-la ou desconsiderá-la (tipificação assim fere a reserva de lei). É ônus do TCU indicar com clareza a sua jurisprudência pacificada, preferencialmente na formula de súmulas, conforme previsão do CPC.

Nessa linha, a autora sugeriu algumas medidas para aprimorar a aplicação da jurisprudência nos Tribunais de Contas, a saber:

• Padronização de acórdãos: A criação de modelos de acórdãos condenatórios poderia contribuir para a uniformização da jurisprudência e facilitar a identificação de precedentes.

• Metodologia para identificação de jurisprudência consolidada: É necessário desenvolver uma metodologia mais precisa para identificar a jurisprudência consolidada, levando em consideração a similaridade dos casos e a questão jurídica em debate.

• Divulgação da jurisprudência: Os Tribunais de Contas devem divulgar de forma clara e acessível sua jurisprudência, preferencialmente por meio de súmulas.

A autora pondera, ainda, que o reconhecimento da jurisprudência pacífica de um tribunal deve ser guiado por metodologia sólida, com amostra composta pela similaridade com o caso concreto e a questão jurídica em debate, e que sejam situados à época dos fatos. Mais importante do que reconhecer a jurisprudência pacificada é trabalhar para a boa fundamentação das decisões.

Conclui-se, portanto, que o caso analisado evidencia a complexidade da aplicação da jurisprudência em processos administrativos e a importância de se estabelecer critérios claros e objetivos para a sua identificação^[2].

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^[1] Súmula 272, TCU: “no edital de licitação, é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato”.

^[2] Observa-se que o TCU emitiu a Portaria nº 85/2022 que aprova o Manual de Sistematização e Divulgação da Jurisprudência daquele Tribunal, disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/norma/*/COPIATIPONORMA:%28Portaria%29%20COPIAORIGEM:%28TCU%29%20NUMNORMA:85%20ANONORMA:2022/DATANORMAORDENACAO%20desc/0.Acesso em: 26 jan. 2025.

4. APROFUNDANDO

Sobre o uso dos precedentes administrativos pela administração pública, sugere-se a avaliação das seguintes referências bibliográficas:

AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. Julgados do TCU em matéria de licitações e contratos não são jurisprudência. Consultor Jurídico. Disponível em: ConJur – Victor Amorim: Julgados do TCU não são jurisprudência. Acesso em: 26jan. 2025.

AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. Administração Pública e o realismo jurídico: o direito é aquilo que o TCU diz que é em matéria de licitações e contratos?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5616, 16 nov. 2018. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/68009>. Acesso em: 26 jan. 2025.

AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. Por um “giro hermenêutico” no Direito Administrativo de estados e municípios.Consultor Jurídico. Disponível em: ConJur – Victor Amorim: por uma visão nacional das compras públicas. Acesso em: 26 jan. 2025.

BRASIL. Constituição Federal de 5 de outubro de 1988. Disponível em:  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. Acesso em: 26 jan. 2025.

_______. Lei n.º 9.784, de 29 de fevereiro de 1.999 (Lei do Processo Administrativo Federal). Regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/leis/L9784.htm. Acesso em: 26 jan. 2025.

_______. Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm. Acesso em: Acesso em: 26 jan. 2025.

_______. Lei n.º 13.655, de 25 de abril de 2018 (Lei de Segurança para a Inovação Pública. Inclui no Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm. Acesso em: 26 jan. 2025.