1. CONHECENDO O BÁSICO
O Poder é elemento constitutivo fundamental para que o Estado exista e faça cumprir os mecanismos para ordenação da vida em sociedade. De modo que esse poder punitivo estatal incide, por meio de sanções, que podem ser de natureza administrativa, civil ou penal, quando da ocorrência de ilícitos que afrontam os valores tutelados pela ordem jurídica legal ou constitucional.
Assim, é possível destacar o poder punitivo do Estado por meio da atividade administrativa sancionadora, quando do exercício das funções estatais. No caso em análise, essa atuação ocorre no exercício da função controladora para apuração de responsabilidade dos agentes públicos nos processos administrativos de contratações públicas[1].
A relevância desse tema pode ser evidenciada sob algumas perspectivas, sendo, talvez, uma das mais relevantes, o volume de recursos públicos que são destinados aos processos de contratações públicas[2].
Destaca-se, ainda, a partir da experiência do dia a dia das atividades profissionais de consultoria e assessoria jurídica de instituições públicas federais, as angústias vivenciadas pelos gestores públicos relacionadas com o fenômeno da “administração pública do medo” e o processo de responsabilização desses agentes públicos.
Nesse cenário, a Lei n.º 13.655/2018[3] traz importantes disposições normativas que amplificam a segurança jurídica no processo de tomada de decisão administrativa, e dispõe também a respeito da figura do erro grosseiro, que passa a ser considerado como fonte da responsabilidade pessoal do agente público.[4]
Esse é o ponto de tensionamento sobre o qual precisamos voltar nossa atenção, haja vista, ainda, a celeuma doutrinária e jurisprudencial a respeito da compreensão e análise da conduta/decisão administrativa e de seu eventual enquadramento como erro grosseiro. Nas palavras de Guimarães Rosa, “Sertão é isto o senhor sabe: tudo incerto, tudo certo”.
Esta incerteza resulta em insegurança jurídica que, por sua vez, resulta naquilo que a doutrina nomeia de Direito Administrativo do Medo que, nas palavras de Guimarães Rosa, pode ser assim traduzido: “tem diversas invenções de medo, eu sei, o senhor sabe. Pior de todas é essa: que tonteia primeiro, depois esvazia. Medo que já principia com um grande cansaço. (…) Medo do que pode haver sempre e ainda não há”. Ou seja, medo que implica paralisia decisória (quem tem CPF, tem medo) e ineficiência administrativa (receio de promover inovações nas contratações públicas), diante do receio de responsabilização pelos órgãos que atuam na esfera controladora.
[1] Processos por meio dos quais o Estado assina contratos administrativos para aquisição de bens, contratação de serviços e execução de obras, por exemplo.
[2] No ano de 2024, até o mês de outubro, há um valor estimado de R$983.745.011.798,78 de processos de compras divulgados. Fonte: https://paineldecompras.economia.gov.br/processos-compra. Acesso em: 28.10.2024. 09:52.
[3] Parte da doutrina a denomina de “lei de segurança jurídica”.
[4] Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.
2. CONECTANDO-SE COM A REALIDADE JURÍDICA E ADMINISTRATIVA
Dito isto, é preciso compreender o conceito de erro grosseiro a partir da Lei n.º 13.655/2018 e do Decreto n.º 9.830/2019. Na verdade, a simples leitura do §1º, do artigo 12[5] do decreto citado não parece ser muito esclarecedora. Isto porque se trata de conceito normativo cuja essência é caracterizada pela utilização de termos abertos e valorativos: “manifesto”, “evidente” e “inescusável”, “elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia”.
A essa leitura precisamos conjugar a interpretação do §2º, do artigo 12 do mesmo decreto, segundo o qual “Não será configurado dolo ou erro grosseiro do agente público se não restar comprovada, nos autos do processo de responsabilização, situação ou circunstância fática capaz de caracterizar o dolo ou o erro grosseiro”.
Segundo Dom Quixote de la Mancha, “Um homem que não acredita em seus sonhos é um homem que já morreu”. Com esse ideal valorativo pensamos que, no dispositivo citado, encontramos a chave para adequada compreensão do erro grosseiro.
O §2º, do artigo 12, do Decreto n.º 9.830/2019 seria o nosso ponto de chegada para análise e compreensão da decisão administrativa a partir de seus elementos estruturantes, que estão previstos na LINDB reformada pela Lei n.º 13.655/2018.
Nesse cenário normativo, é preciso destacar que as alterações normativas promovidas pela lei de segurança jurídica são aplicáveis nas esferas administrativa, controladora e judicial e que, na interpretação das normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas, inclusive em face das possíveis alternativas.
Um exemplo nos ajudará na compreensão daquilo que estamos a propor. Imagine que você faz parte da equipe de planejamento e contratações de seu município e foi demandada a aquisição de microfones que serão utilizados nas escolas públicas pelos professores e professoras.
Após a realização de pesquisa de mercado (descobrir os tipos de microfones que são oferecidos/vendidos) e pesquisa de preços (descobrir a média/mediana dos preços que são praticados nesse mercado), constata-se, ao menos, a existência de dois modelos: (i) microfone com bateria recarregável – preço médio R$ 100;00 e (ii) microfone com pilhas – preço médio R$ 70,00. Eis a pergunta que não quer calar: qual aquisição seria aquela que revelaria maior vantajosidade para a municipalidade? A resposta depende da motivação da decisão diante das alternativas possíveis.
Desse modo, a Administração pode optar por prestigiar a realização do desenvolvimento sustentável (opção valorativa) e, em razão disso, a tutela do meio ambiente (motivação), e justificar a opção pela aquisição do microfone com bateria recarregável (alternativas possíveis). Uma escolha que se mostra razoável e compatível com o sistema normativo (adequação). Logo, uma decisão que, na nossa opinião, não poderia ser enquadrada como erro grosseiro em razão, por exemplo, de simples discordância do controle com a motivação estruturante da decisão administrativa.
Ao contrário disso, poderíamos dizer que a utilização de um procedimento de manifestação de interesse para aquisição de copo americano não se mostra compatível, nem muito menos adequada para tal fim, em virtude das disposições normativas da Lei n.º 14.133/2021, podendo vir a ser enquadrada como erro grosseiro pela atividade controladora.
Por fim, a questão é: o Direito tem como fonte a norma ou as necessidades reais da sociedade? Segundo Guimarães Rosa “O real não está na saída nem na chegada: ele se dispõe para a gente é no meio da travessia”. Portanto, a compreensão do erro grosseiro (ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia) não acontece no abstrato, no campo da teorização, pois, como dito, seu conceito é normativo. Assim, carece de ser compreendido a partir do encontro entre a norma e a circunstância fática na qual a decisão administrativa foi tomada, considerando as dificuldades reais de gestão e as alternativas possíveis (elementos estruturantes da decisão administrativa).
Um debate importante que sempre está presente quando a pauta é o erro grosseiro, diz respeito à figura do homem médio que, em um esforço de síntese, pode ser compreendido como uma formulação geral, teórica, utilizada para julgar a diligência de alguém ao tomar determinada decisão, ou seja, avaliar se agiu com diligência ou prudência esperada de uma pessoa comum.
Trata-se, pois, de uma teorização utilizada para avaliar o nível de zelo esperado na conduta de uma pessoa comum.
No entanto, ainda que haja uma ideia abstrata de prudência mediana, a percepção individual tem de ser considerada a partir de características que o constituem o agente da conduta, tais como a formação e histórico profissional, capacidades intelectuais, idade, experiência, entre outros.
A partir dessa oposição de ideias e, tendo em vista que o Tribunal de Contas da União – TCU, utiliza o referencial do homem médio ao analisar o possível enquadramento da conduta do agente público como erro grosseiro, sugerimos a leitura dos acórdãos e textos que seguem, a fim de que você possa refletir sobre esse caloroso debate jurídico.
Tribunal de Contas da União
Acórdão 1565/2024-Segunda Câmara | Relator: MARCOS BEMQUERER
ÁREA: Responsabilidade | TEMA: Culpa | SUBTEMA: Erro grosseiro
O erro grosseiro a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), incluído pela Lei 13.655/2018, fica configurado quando a conduta do agente público se distancia daquela que seria esperada do administrador médio, avaliada no caso concreto.
Acórdão 2012/2022-Segunda Câmara | Relator: ANTONIO ANASTASIA
ÁREA: Responsabilidade | TEMA: Culpa | SUBTEMA: Supervisão
Não configura erro grosseiro, para fins de responsabilização de autoridade por culpa in vigilando (art. 12, § 7º, do Decreto 9.830/2019), a não detecção de irregularidade que, em razão do caráter estritamente técnico dos aspectos envolvidos, demandaria avaliações além dos conhecimentos exigíveis e das atribuições de supervisão afetas à autoridade, fora do padrão de desempenho exigível do gestor médio.
TCU e erro grosseiro: quando a culpa é realmente grave?
Por Vitória Damasceno e Mariana Carvalho
Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/tcu-e-erro-grosseiro-quando-a-culpa-e-realmente-grave. Acesso em: 28.10.2024.
Desde a reforma da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, realizada pela Lei 13.655/2018, a aplicação dos novos dispositivos pelos órgãos de controle tem sido tema de discussões significativas. Um dos principais focos de debate é o conceito de “erro grosseiro”, requisito alternativo ao dolo para responsabilização pessoal de gestores públicos por suas decisões ou opiniões técnicas (art. 28).
Em 2021, o Observatório do TCU[1], com o apoio da Confederação Nacional da Indústria (CNI), concluiu pesquisa mapeando decisões que utilizaram os novos dispositivos da LINDB nos dois primeiros anos de vigência da Lei 13.655/2018[2].
Quanto ao art. 28, o trabalho identificou que a primeira tentativa do TCU de estabelecer parâmetros mais claros para o uso do conceito de erro grosseiro ocorreu no Acórdão 1.628/2018-Plenário, sob relatoria do ministro Benjamin Zymler. Na oportunidade, reconheceu-se que o afastamento do gestor do “referencial do administrador médio” caracterizaria erro grosseiro passível de sanção.
Desde então, tal entendimento evoluiu. Por meio do Acórdão 2.391/2018-Plenário, que se tornou precedente de referência sobre a matéria, o próprio ministro Benjamin Zymler conduziu mudança na interpretação. Ali, o parâmetro para aferir a ocorrência de erro grosseiro passou a ser a culpa grave, isso é, a resultante de “nível de atenção aquém do ordinário, consideradas as circunstâncias do negócio”.
O parâmetro anterior do homem médio, todavia, permaneceu presente nas decisões do TCU, sendo adotado por parte dos ministros. É o caso do Acórdão 2.012/2022-2ª Câmara, em que o ministro Antonio Anastasia defendeu “considerar o erro grosseiro como culpa grave, mas mantendo o referencial do homem médio”.
Em decisão recente da 1ª Câmara (Acórdão 63/2023-1ª Câmara), então, o ministro Zymler reafirmou a necessária separação do conceito de erro grosseiro ou culpa grave da figura do homem médio.
Referenciando as inúmeras deliberações nesse sentido, concluiu que a equiparação tornaria a culpa grave idêntica à culpa comum ou ordinária, negando-se eficácia às mudanças promovidas pela Lei 13.655/2018. Isso porque a reforma da LINDB buscou instituir um novo paradigma de avaliação da culpabilidade dos agentes públicos, tornando mais restritos os critérios de responsabilização.
As reflexões recentemente reforçadas pela 1ª Câmara são importantes, visto que buscam obstar o esvaziamento das disposições da LINDB. Resta ver como a divergência de entendimento será enfrentada nas próximas decisões do tribunal, e se terá repercussões práticas na responsabilização dos gestores públicos.
Uma escala para o erro grosseiro na jurisprudência do TCU
Por Sandro Rafael Matheus Pereira
Disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-ago-02/uma-escala-para-o-erro-grosseiro-na-jurisprudencia-do-tcu/. Acesso em 28.10.2024.
De partida, é importante notar que a iniciativa do Tribunal de Contas da União (TCU) de avaliar a ocorrência do “erro grosseiro” nas suas decisões revela a preocupação do órgão de controle de cumprir com o disposto no artigo 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb) — Decreto-lei 4.657/1942 —, o qual estabelece que “o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”. Revela, ainda, o propósito do controlador de aprimorar o processo de responsabilização de gestores públicos, em especial no que se refere à individualização de condutas nas condenações de ressarcimento ao erário e aplicação de sanções.
O TCU, a fim de delimitar o alcance da expressão “erro grosseiro”, passou a se debruçar com mais frequência sobre a inteligência do artigo 28 da Lindb. As decisões até o momento proferidas parecem se inclinar majoritariamente para a equiparação conceitual do “erro grosseiro” à “culpa grave”. Tem-se considerado como erro grosseiro aquele que resulta de grave inobservância do dever de cuidado e zelo com a coisa pública[1].
Em relação à jurisprudência que vem se firmado sobre o tema, merece registro o que restou consignado no voto condutor ao Acórdão 2012/2022 — 2ª Câmara, mais especificamente no trecho em que o relator, ministro Antônio Anastasia, discorre sobre as oscilações de entendimento da Corte de Contas quanto ao padrão de comportamento que deveria ser adotado como parâmetro para a caracterização do erro grosseiro (ou culpa grave).
Segundo o ministro, ora o tribunal recorre ao “padrão médio de diligência” como critério de aferição do erro grosseiro para imputar responsabilidade (Acórdão 1264/2019-Plenário, relator: ministro Augusto Nardes, entre outros [2][2]), ora se utiliza como referência o equívoco que pode ser percebido ou evitado por um gestor público com nível de diligência “abaixo do normal” ou “aquém do ordinário” (Acórdão 2391/2018-Plenário, relator: ministro Benjamin Zymler, entre outros [3][3]).
A essa altura, o leitor pode estar se perguntando: afinal, como é possível distinguir o “padrão médio” do “padrão abaixo do normal” de diligência do agente público? E mais, com base nos dois critérios que se desenvolveram na jurisprudência do TCU, qual seria a métrica para definir a partir de que nível de diligência o gestor passaria a incorrer no erro grosseiro? São questões cujas respostas exigem razoável grau de abstração.
(…)
Por ocasião da prolação do Acórdão 4958/2022-Primeira Câmara, da relatoria do ministro Augusto Sherman, a Corte de Contas julgou processo de representação em que se apurou, entre outras ocorrências, a elaboração de orçamento estimativo deficiente, eis que amparado por pesquisa de preços restrita a cotações junto a potenciais fornecedores, sem que tivessem sido utilizadas outras fontes como parâmetro de preço de mercado, em desconformidade com Instrução Normativa nº 5, de 27/6/2014-MPOG, vigente à época, e com o entendimento consolidado da jurisprudência.
Assim, por entender que a conduta poderia ser tipificada como erro grosseiro, nos termos do disposto no artigo 28 da Lindb (Decreto-lei 4.657/1942), o TCU decidiu aplicar aos gestores a multa prevista no artigo 58, inciso II, da Lei 8.443/92.
Nas palavras do relator do acórdão acima referido, a condenação dos envolvidos decorreu da inobservância do dever de cuidado no trato com a coisa pública, na medida em que teriam se afastado da “conduta que seria esperada de um administrador público minimamente diligente”. Aparentemente, portanto, a conduta dos responsáveis pode ser enquadrada na faixa de 0 a 2 da escala acima.
Em seu voto, o relator reforça a convicção de que os gestores agiram com nível de diligência abaixo do mínimo aceitável, em razão das inúmeras falhas que concorreram para a indesejável restrição da competitividade do certame. No caso em foco, além da pesquisa de preços restrita a potenciais fornecedores, foram apuradas outras irregularidades graves, a exemplo da limitação da publicidade da disputa e da utilização de pregão presencial em detrimento do pregão eletrônico.
Enfim, o acervo de evidências convergiu para a caracterização da conduta dos agentes como erro grosseiro, haja vista o enquadramento do nível de diligência abaixo do mínimo esperado para o caso concreto.
Por tudo que foi dito até aqui, percebe-se que é muito tênue a linha que separa as duas correntes de interpretação erigidas pela jurisprudência do TCU para a caracterização do erro grosseiro. A escala que ora se propõe busca justamente auxiliar na identificação desse limite, por meio da gradação entre níveis de diligência e graus de culpa, de forma a elucidar o raciocínio subjacente às referências geralmente encontradas em julgados do TCU que debruçam sobre a discussão do erro grosseiro, notadamente quanto à distinção entre o “padrão médio” e o “padrão abaixo do normal” da conduta do gestor.
Há quem entenda que “(…) associar culpa grave à conduta desviante da que seria esperada do homem médio significa tornar aquela idêntica à culpa comum ou ordinária, negando eficácia às mudanças promovidas pela Lei 13.655/2018 na Lindb, que buscaram instituir novo paradigma de avaliação da culpabilidade dos agentes públicos, tornando mais restritos os critérios de responsabilização” [5][4].
Por esse raciocínio, com o acréscimo do artigo 28 à Lindb, promovido pela Lei 13.655/2018, não haveria mais que se falar no critério do administrador médio (Tese 1), para fins de apuração de responsabilidade dos gestores públicos. Pensar em sentido contrário, por essa linha, seria esvaziar o conteúdo do novo dispositivo e concluir que a Lei 13.655/2018 tão somente manteve a orientação tradicional da responsabilização civil e administrativa fundada na culpa.
No entanto, entendemos que a exigência do erro grosseiro não afastou a exegese segundo a qual o administrador médio continua servindo de parâmetro para apuração de responsabilidade dos agentes públicos. Importante assinalar que tal conclusão não retira o caráter inovador trazido pelo artigo 28 da Lindb. Explica-se.
Veja-se que pelo regime tradicional, ou seja, antes da Lei 13.655/2018, permitia-se a responsabilização dos agentes públicos pelas culpas leve e levíssima (faixas de 6 a 9.9 da escala acima), pois, como se disse, a intensidade da culpa não era relevante para definir o dever de reparação daquele que deu causa a um dano ao erário.
Com o advento da nova legislação, houve um deslocamento “régua” que mede o grau de reprovabilidade da conduta dos gestores. Na escala acima, o parâmetro de responsabilização desloca-se à esquerda, na medida em que se deixa de exigir níveis extraordinários de diligência, para fins de responsabilização por culpa leve ou levíssima. Nessa nova conformação, o agente público só começará a responder pessoalmente por seus atos se estiver abaixo do nível 6 da escala de diligência, abrangidas as métricas atinentes às Teses 1 e 2 da jurisprudência do TCU.
Bem se vê, portanto, que a Lei 13.655/2018 rejeita claramente a idealização de um “administrador Hércules”, ou seja, aquele administrador público quase infalível e que sempre faz as melhores escolhas independentemente das circunstâncias do caso concreto. Isso porque, com a exigência do erro grosseiro (ou culpa grave), passaram a ser toleradas as falhas que vão além do nível normal de diligência para identificá-las.
Assim, não é qualquer grau de culpa que acarretará a responsabilização do agente público, mas somente quando culpa decorrer de um erro que poderia ser cometido por qualquer outro gestor, agindo com nível de atenção ordinário, quando sujeito a idênticos fatores externos. Essa é a novidade trazida pela Lei 13.655/2018.
Por fim, a escala que ora se propõe demonstra que tanto a Tese 1 como a Tese 2 acima referidas são juridicamente factíveis, muito embora a jurisprudência do TCU ainda não tenha se estabilizado em favor de nenhuma delas. De toda sorte, a Lei 13.655/2018 impôs um ônus argumentativo diferenciado aos órgãos controladores, no sentido de que a motivação de suas decisões deve conter a explicitação do percurso racional e valorativo que conduzir à configuração erro grosseiro em cada caso concreto, seja pelo critério do “administrador médio” ou pelo do “padrão abaixo do normal”, enfrentado, ademais, todos os elementos que venham a interferir na culpabilidade do gestor.
Importante observar que o artigo 28 da LINDB, alterada pela Lei n.º 13.655/2018, admite a responsabilização por erro grosseiro na hipótese de “opiniões técnicas”, abrindo espaço, portanto, para o enquadramento da atuação de advogados públicos em virtude da elaboração de pareceres jurídicos[12].
Não é incomum decisões do Tribunal de Contas da União imputando responsabilidade pessoal a pareceristas por erro grosseiro em parecer jurídico. Nesse cenário, sugerimos a leitura da notícia que segue.
TCU aplica multa a pareceristas por erro grosseiro em parecer jurídico sem orçamento detalhado
Disponível em: https://www.catedras.com.br/index.php/2024/10/28/tcu-aplica-multa-a-pareceristas-por-erro-grosseiro-em-parecer-juridico-sem-orcamento-detalhado/.
Acesso em 28.10.2024. Acórdão 2121/2024, Plenário.
O Tribunal de Contas da União (TCU), em decisão do Acórdão 2121/2024, aplicou multa a duas pareceristas jurídicas por terem atestado a regularidade de uma minuta de edital sem a inclusão de orçamento detalhado e justificativa de preços. A decisão foi fundamentada no entendimento de que tal omissão caracteriza erro grosseiro, nos termos do artigo 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – Lindb), o que legitima o exercício do poder sancionatório do TCU.
A ausência de documentação essencial no processo licitatório
As advogadas emitiram pareceres sem analisar os documentos obrigatórios de orçamento e justificativa de preços. Apesar de argumentarem que o parecer jurídico limitava-se aos aspectos formais do certame, o TCU entendeu que a ausência de tais documentos comprometeu a transparência e o controle do processo, desconsiderando informações essenciais para a licitação.
Argumentos de defesa e análise do TCU
Ambas as pareceristas alegaram que seu papel se restringia à análise formal e que a falta de orçamento detalhado não constituiria um erro grave ou um desvio de conduta. No entanto, o relator, ministro Benjamin Zymler, rejeitou esses argumentos, destacando que a ausência de uma planilha de custos unitários é uma falha evidente que deveria ter sido apontada, pois não exige conhecimento técnico ou pesquisa aprofundada. Essa falha foi considerada um erro grosseiro que infringe o dever de cuidado esperado dos pareceristas.
Multa individual às pareceristas por erro grosseiro
O TCU aplicou a cada uma das pareceristas uma multa de R$ 10.000,00, com base no artigo 58, incisos I e II, da Lei 8.443/1992, que estabelece sanções para atos que causam prejuízo ao erário. O entendimento do tribunal é que a responsabilidade das pareceristas não é afastada pela natureza opinativa de seus pareceres, especialmente quando o erro cometido compromete a legalidade do processo licitatório.
Questão jurídica envolvida
A decisão envolve a interpretação do conceito de erro grosseiro na emissão de pareceres jurídicos, destacando a responsabilidade dos advogados públicos em detectar irregularidades que comprometam a transparência e a legalidade dos processos licitatórios. O TCU reafirma que a ausência de orçamento detalhado em um parecer jurídico configura uma infração grave e sujeita o parecerista a sanções.
Legislação de referência
Artigo 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lindb):
“Responsabiliza o agente público que, em sua atuação, age com erro grosseiro, desconsiderando elementos básicos para a segurança do procedimento.”
Artigo 58, incisos I e II, da Lei 8.443/1992:
“Prevê a aplicação de multas a agentes que cometam atos prejudiciais à Administração Pública.”
A professora Juliana Bonacorsi de Palma desenvolveu reflexão excelente a respeito da possibilidade de não atendimento de comandos do Tribunal de Contas da União, pelo gestor, e seu enquadramento com erro grosseiro, apontando que, para a Corte de Contas, seria erro grosseiro ignorar, ignorar e pura e simplesmente suas decisões. Para adequada compreensão da temática, sugerimos a leitura do texto que segue.
É erro grosseiro divergir do TCU?
Por Juliana Bonacorsi de Palma
Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/e-erro-grosseiro-divergir-do-tcu. Acesso em 28.10.2024.
Poderiam comandos emitidos pelo TCU ser ignorados pura e simplesmente pelo gestor?
O diálogo institucional no controle se manifesta em ao menos três momentos: (i) o Tribunal emite comandos (a exemplo das determinações); (ii) o controlado responde, apresentando suas justificativas; e (iii) o Tribunal verifica a resposta do controlado e se posiciona sobre ela.
A lei prevê multa para aquele que descumprir decisão do Tribunal, mas afasta a sanção em caso de apresentação de “motivo justificado” (art. 58, inc. IV e §1º, da Lei Orgânica do TCU). Ou seja: ao menos no plano normativo parece haver espaço para o gestor discordar de conclusões do Tribunal (desde que o faça justificadamente). Esse cenário poderia se materializar, por exemplo, na hipótese de alguma circunstância fática impedir a implementação de determinação do TCU.
No Acórdão 1941/2019-P, o TCU decidiu que o sujeito que, sem a devida motivação, desconsidera suas determinações incide erro grosseiro, nos termos do art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Tal fato daria ensejo à responsabilização pessoal do agente.
No caso concreto, empresa que prestava serviço de vigilância ao Departamento Nacional de Obras contra as Secas (Dnocs), e teria seu contrato rescindido, formulou representação ao TCU alegando irregularidades em ata de registro de preço com base na qual seria firmado novo contrato.
O TCU, no Acórdão 2.877/2017-P, havia condicionado eventual adesão à ata de registro de preços ao cumprimento de uma série de exigências pelo Dnocs. No entanto, houve a adesão à ata, e a celebração de novo contrato baseado nela, sem que tivessem sido observadas as exigências do Tribunal — e, na avaliação do TCU, sem que tivesse havido a apresentação de “motivo justificado” para tanto. Com base nesses fatos, decidiu multar o Diretor Geral do Dnocs.
De acordo com o Acórdão 1941/2019-P, “decisão do gestor que desconsidera, sem a devida motivação, acórdão do TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro para fins de responsabilização perante o Tribunal”.
Para o TCU, portanto, é erro grosseiro ignorar, pura e simplesmente, suas decisões. Mas é errado, contudo, extrair desse julgado, como ratio decidendi, que o mero desatendimento de exigências formuladas pelo TCU importaria, necessariamente, em erro grosseiro. Isso porque a “devida motivação”, segundo se depreende da jurisprudência do Tribunal, pode justificar visão distinta da dele.
Embora ignorar comandos do TCU possa configurar erro grosseiro, há a possibilidade de o administrador divergir do Tribunal, sem ser responsabilizado por isso.
Acrescentamos, aqui, um ponto que reputamos essencial, não apenas para adequada compreensão do erro grosseiro, mas que é inerente ao próprio Direito e, certamente, traduz aquilo que lhe é próprio e belo, ou seja, as múltiplas possibilidades interpretativas que pavimentam os caminhos para a construção de soluções jurídicas a partir do diálogo com o contexto fático.
Falamos, assim, aquilo que Rui Barbosa denominou de “crime de hermenêutica”, que, em linhas gerais, caracteriza-se pela divergência de interpretação de determinada norma jurídica, especialmente aquelas com conteúdo indeterminado[13].
Segundo o autor, “não há delitos de interpretação. Por interpretação injurídica só é responsável o juiz, quando ela ferir ‘disposição literal’; e, ainda nesse caso, não é o erro, que se reprime; é o dolo”[14].
No caso das decisões administrativas, temos que precisam ser entendidas sob o prisma de sua adequação ou inadequação em face de dois elementos estruturantes, isto é, o contexto fático e normativo. A divergência interpretativa não é apenas possível, ela é real, dada a abertura do texto normativo e a percepção individual do intérprete ao realizar seu juízo valorativo. Imagine a figura de um triângulo escaleno – aquele que tem três lados desiguais. A atividade interpretativa é realizada individualmente e a partir do ponto de vista do agente público, da autoridade judicial e da autoridade controladora. Ela se efetiva a partir de visões distintas exatamente porque cada um deles se encontra em um dos vértices daquele triângulo. Cada um possui sua medida e esta não é igual aos demais.
Sobre o tema, sugerimos a leitura de texto escrito pelo professor Egon Bockmann Moreira.
“Crime de hermenêutica”: quando é proibido interpretar
Por Egon Bockmann Moreira
Disponível em: https://www.gazetadopovo.com.br/vida-publica/justica-e-direito/colunistas/egon-bockmann-moreira/crime-de-hermeneutica-quando-e-proibido-interpretar-36vgwyjbdelbunm16pmjm7fok/. Acesso em: 28.10.2024.
Logo no primeiro ano das faculdades de Direito, aprendemos que interpretar é desvendar o conteúdo e o alcance das leis. Precisamos saber o significado das palavras que estão no texto legal, como se relacionam entre si, quais os seus limites e a que se destinam. Isto é, o que querem dizer e até onde se pode ir com elas. A lei está lá, o que necessitamos fazer é descobrir o que ela exprime. Este passo é muito importante, mas é só o primeiro.
Afinal, já se passou o tempo em que a interpretação se restringia à atividade de subserviência ao legislador, como se o Direito emanasse de uma só fonte: o quase-sagrado Poder Legislativo, única expressão das leis. Então, ao intérprete caberia declarar o conteúdo pré-constituído pela vontade do legislador. Tudo isso por meio dos métodos ortodoxos da hermenêutica: os já cansados elementos gramatical, lógico, histórico e sistemático (estabelecidos no século XIX por Savigny). (Critérios que nem sempre foram manuseados de acordo com o desenvolvido por Savigny, diga-se de passagem.)
Nessa concepção declaratória do Direito pré-constituído, os fatos seriam irrelevantes, portanto. De nada importaria o que se passou na realidade, eis que a norma é universal e abstrata, de aplicação automática. Existe a voluntas legis, a ser respeitada. Aos demais Poderes resta a subsunção dos fatos à lei. Aos cidadãos, cabe cumpri-la. Basta que exista o texto formalmente apelidado de lei.
Como se constata com facilidade, essa separação absoluta dos Poderes do Estado retira, sub-repticiamente, dos cidadãos a capacidade de conhecimento e construção do Direito. Reserva aos Poderes constituídos sua elaboração e aplicação. Só é Direito aquilo que o Legislador disser, nos termos em que o Executivo aplicar, nos limites do controle exclusivo do Judiciário. Nós, pobres mortais, ficamos do lado de fora desse ciclo autossuficiente.
Felizmente, essas restrições e exclusões já foram ultrapassadas pela Ciência do Direito e Tribunais. Isso sem se falar na legislação: basta pensarmos na Lei 9.784/1999, cujo art. 2º, em seu parágrafo único, inc. I, preceitua que que a Administração Pública deve observar o critério de “atuação conforme a lei e o Direito”. Ora, isso significa que o Direito não é somente aquele enclausurado no texto legal, mas vai além. A bem da verdade, ele é constituído pelo intérprete, a partir das fontes normativas de que dispõe (Constituição, princípios, leis, regulamentos, costumes, contratos, boas práticas, etc.). A aplicação da lei precisa levar em conta os fatos, integrando-os à norma e criando o Direito em cada caso. A responsabilidade é de todos e de cada um de nós.
Mas, somos humanos e a imperfeição é a nossa marca. Erramos todos os dias. Às vezes, de forma tão séria que precisamos de órgãos, preferencialmente colegiados, que controlem os nossos erros. Daí porque, no mundo do Direito, existem os Tribunais. Os recursos protegem os próprios advogados, Ministério Público e juízes de seus erros. A toda evidência, o sistema não é perfeito, nem nunca o será. Mas é o que de melhor – ao lado da Democracia – o ser humano conseguiu elaborar.
Contudo, fato é que, de tempos em tempos, o passado insiste em se fazer presente. Hoje, estamos diante de uma dessas tentativas, ao menos em parte do texto da assim denominada Lei de Abuso de Autoridade (cuja redação ainda está em debate). Trata-se do PLS 280/2016, que, em uma de suas versões, tem o art. 1º, parágrafo único, a preceituar que “Não constitui crime de abuso de autoridade o ato amparado em interpretação, precedente ou jurisprudência divergentes, bem assim o praticado de acordo com avaliação aceitável e razoável de fatos e circunstâncias determinantes, desde que, em qualquer caso, não contrarie a literalidade desta Lei.”
O que este finalzinho do dispositivo quer dizer é o seguinte: se a letra crua da lei for desobedecida, não há alternativa – deu-se o crime, que deverá ser punido. O que importa dizer que toda a Lei de Abuso de Autoridade, palavra por palavra, em seu sentido genuíno, sobrepõe-se a qualquer interpretação. Ainda que prevaleçam outras redações ao dispositivo, o problema persistirá se mantido o seu núcleo relativo à atividade interpretativa – pautando a atividade do aplicador ao submetê-la à censura penal.
Situação que se complica em vista dos tipos penais abertos de que se vale o projeto de lei – aqueles que não possuem descrição completa e minuciosa da conduta delituosa (que, em tese, poderia ser executada de várias formas), mas o fazem de forma ampla, a demandar da instrução processual e da sensibilidade do juiz a definição da ilicitude. Quem dá completude ao tipo penal é o Poder Judiciário, como o Supremo Tribunal Federal consignou, em julgamento versando sobre o crime de tortura: “Trata-se de preceito normativo que encerra tipo penal aberto suscetível de integração pelo magistrado, eis que o delito de tortura – por comportar formas múltiplas de execução – caracteriza- se pela inflição de tormentos e suplícios que exasperam, na dimensão física, moral ou psíquica em que se projetam os seus efeitos, o sofrimento da vítima por atos de desnecessária, abusiva e inaceitável crueldade.” (HC 70389, rel. p/ acórdão Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ 10/08/2001).
Logo, autoriza-se a interpretação (como que por bondade), mas ela não pode contrariar a “literalidade desta Lei”. Ou, em outras palavras, não pode divergir de outras interpretações (sobremodo a “oficial”, prescrita pelo Legislador). Vale só aquilo que o Poder Legislativo escolheu, nas minúcias de suas palavras (muitas delas, paradoxalmente, de textura aberta). Podem interpretar à vontade, desde que a conclusão seja meramente declaratória e não-independente. Quem interpretar a lei de modo distinto de sua literalidade (ou da “interpretação oficial”), estará cometendo crime interpretativo – ou, como tornado célebre na expressão de Ruy Barbosa, um “crime de hermenêutica”.
Diante dessa tentativa de retorno a um passado sombrio, a pergunta que se precisa fazer é: o que se pretende com isso? É necessário enclausurar a interpretação da lei na voluntas legislatoris como condição para que as autoridades não cometam abusos? O princípio da separação dos poderes autoriza que o Legislativo predefina a aplicação da lei, a ser feita pelos demais Poderes do Estado? A independência da Magistratura e do Ministério Público pode ser submetida a punições penais em decorrência da interpretação que seus membros decidam dar às leis? Será que não foi exatamente isso que fizeram os golpes nos nossos Estados de exceção, quando fecharam o Legislativo?
[5] Art. 12. O agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no desempenho de suas funções.
[6] Grupo de pesquisa permanente do Grupo Público da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas de São Paulo (FGV Direito SP), em parceria com a Sociedade Brasileira de Direito Público (sbdp).
[7] Houve referência prévia à pesquisa nesta coluna em setembro de 2021:“Como o TCU aplica a LINDB?”
[8] Nesse sentido: Acórdãos 957/2019, 1.264/2019 e 1.689/2019, todos do Plenário, tendo como Relator o Min. Augusto Nardes, entre outros).
[9] Acórdãos 2599/2021-Plenário, Relator: Min. Bruno Dantas, 10679/2021-Primeira Câmara e 2.592/2021-Plenário, ambos tendo como Relator Min. Benjamin Zymler.
[10] Acórdãos 3327/2019-Primeira Câmara, Relator: Min. Vital do Rêgo e 4447/2020-Segunda Câmara, Relator: Min. Aroldo Cedraz.
[11] A esse respeito, confira-se o voto que fundamentou o Acórdão 63/2023-Primeira Câmara, da relatoria do Ministro Benjamin Zymler.
[12] Sobre a responsabilidade pessoal de advogados e advogadas ver os seguintes acórdãos do Supremo Tribunal Federal: MS 36385 AgR / DF – DISTRITO FEDERAL; HC 243258 AgR / PR – PARANÁ; MS 36025 AgR / DF – DISTRITO FEDERAL;
[13] São normas que conteúdo aberto cujo conteúdo precisa ser densificado dentro de um determinado contexto, tais como “boa fé”, “vantajosidade”, “preços manifestamente superior”. A compreensão adequada dessas expressões acontece dentro de um determinado contexto fático.
[14] BARBOSA, Rui. Obras completas: posse de direitos pessoais, o júri e a independência da magistratura. Rio de Janeiro: Fundação Casa de Rui Barbosa, 1934, p. 240 e 243.
3. DEBATENDO
Por fim, querida leitora, querido leitor, a partir dos textos e reportagens citadas, reflita a respeito dos seguintes questionamentos:
- Como o Tribunal de Contas da União (TCU) define o “erro grosseiro” e qual é a relevância desse conceito para a responsabilização de agentes públicos?
- Seria possível apontar diferenças entre o conceito de “homem médio” e o de “culpa grave” nas deliberações do TCU?
- Qual é o papel do artigo 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb) em relação à responsabilização de agentes públicos?
- Seria possível identificar os dois principais critérios utilizados pelo TCU para caracterizar o erro grosseiro, e como eles diferem entre si?
- De que forma a Lei 13.655/2018 exige dos órgãos de controle um “ônus argumentativo diferenciado” na fundamentação de suas decisões?
- Por que o TCU considerou a ausência de uma planilha de custos unitários um erro grave que não exige conhecimento técnico avançado?
- Como o TCU entende a responsabilidade dos pareceristas jurídicos, mesmo quando seus pareceres são de natureza opinativa?
- De que forma a ausência de orçamento detalhado e justificativa de preços compromete a transparência e a legalidade de um processo licitatório?
- Como o TCU interpreta o conceito de “erro grosseiro” em relação ao descumprimento de suas decisões?
- Em quais circunstâncias um gestor pode discordar das determinações do TCU sem ser penalizado?
- Qual é a importância da justificativa adequada no processo de controle exercido pelo TCU para evitar a responsabilização do gestor?
- Como era vista a interpretação das leis em um modelo tradicional e subserviente ao legislador?
- Quais são os métodos ortodoxos de interpretação mencionados e por que eles são considerados insuficientes na atualidade?
- O que o autor sugere sobre o papel dos Tribunais e da interpretação jurídica na formação do Direito contemporâneo?
- Por que é mencionado que a aplicação da lei deve considerar os fatos para criar o Direito em cada caso?
- O que significa “crime de hermenêutica” e como esse conceito pode ser relacionado com a atividade do agente público, considerando a LINDB reformada?
4. APROFUNDANDO
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo para + Céticos. Belo Horizonte: Juspodivm. 2025.
_____. Direito Administrativo: O novo olhar da LINDB. Belo Horizonte: Fórum. 2022.
RAMOS, Rafael (coord.). Comentários à nova LINDB: Lei nº 13.655/2018. Belo Horizonte: Fórum. 2024.
MOTTA, Fabrício Mota e NOHARA, Irena. LINDB no Direito Público: Lei 13.655/2018. São Paulo: Thomson Reuters, Revista dos Tribunais. 2019.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo Marques Neto e FREITAS, Rafael Véras de. Comentários à Lei n.º 13.655/2018: Lei da Segurança para a Inovação Pública. Belo Horizonte: Fórum. 2019.
JORDÃO, Eduardo. Estudos Antirromânticos sobre Controle da Administração Pública. São Paulo: Juspodivm. 2023.
NOBRE JUNIOR, Edílson Pereira. As Normas de Direito Público na lei de Introdução ao Direito Brasileiro: Paradigmas Para Interpretação e Aplicação do Direito Administrativo. São Paulo: Contracorrente. 2019.
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Segurança jurídica para a inovação pública: a nova Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei no 13.655/2018) in Revista de Direito Administrativo, vol. 279. Rio de Janeiro: FGV, 2021.