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LEI N.º 9.472, DE 16 DE JULHO DE 1997.

Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

          TÍTULO IV

DAS REDES DE TELECOMUNICAÇÕES

 Art. 145. A implantação e o funcionamento de redes de telecomunicações destinadas a dar suporte à prestação de serviços de interesse coletivo, no regime público ou privado, observarão o disposto neste Título.

Art. 146. As redes serão organizadas como vias integradas de livre circulação, nos termos seguintes: I – é obrigatória a interconexão entre as redes, na forma da regulamentação; (…) Parágrafo único. Interconexão é a ligação entre redes de telecomunicações funcionalmente compatíveis, de modo que os usuários de serviços de uma das redes possam comunicar-se com usuários de serviços de outra ou acessar serviços nela disponíveis.

Art. 147. É obrigatória a interconexão às redes de telecomunicações a que se refere o art. 145 desta Lei, solicitada por prestadora de serviço no regime privado, nos termos da regulamentação.

Art. 153. As condições para a interconexão de redes serão objeto de livre negociação entre os interessados, mediante acordo, observado o disposto nesta Lei e nos termos da regulamentação.

§ 1° O acordo será formalizado por contrato, cuja eficácia dependerá de homologação pela Agência, arquivando-se uma de suas vias na Biblioteca para consulta por qualquer interessado.

§ 2° Não havendo acordo entre os interessados, a Agência, por provocação de um deles, arbitrará as condições para a interconexão.

Art. 154. As redes de telecomunicações poderão ser, secundariamente, utilizadas como suporte de serviço a ser prestado por outrem, de interesse coletivo ou restrito. Art. 155. Para desenvolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo.

NORMA N.º 30/96

EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA

1. OBJETIVO

Esta Norma tempo, objetivo estabelecer os critérios, procedimentos e os valores de remuneração de Exploração Industrial de Linha Dedicada entre as entidades exploradoras de serviço de telecomunicações.

2. DEFINIÇÕES

Para os fins a que esta Norma se destina aplicam-se as seguintes definições:

2.1 Exploradora de Serviço de Telecomunicações: entidade concessionária ou permissionária de serviço de telecomunicações, bem como a Empresa Exploradora de Troncos Interestaduais e Internacionais.

2.2 Exploração Industrial de Serviços de Telecomunicações: forma particular de exploração em que uma entidade exploradora de serviços de telecomunicações fornece seus serviços a outra entidade exploradora, mediante remuneração preestabelecida, para prestação, por esta última, de serviços a terceiros.

2.2.1 Exploração Industrial de Linha Dedicada (EILD): modalidade de exploração industrial de serviço de telecomunicações em que uma Concessionária de Serviço Telefônico Público ou a Empresa Exploradora de Troncos Interestaduais e Internacionais fornece a qualquer Exploradora de Serviço de Telecomunicações, mediante remuneração preestabelecida, Linha Dedicada com características técnicas definidas, para prestação, por esta última, de serviços a terceiros.

2.3 Entidade Fornecedora: Concessionária de Serviço Telefônico Público ou a Empresa Exploradora de Troncos Interestaduais e Internacionais fornecedora de Linha Dedicada para qualquer Exploradora de Serviço de Telecomunicações.

2.4 Entidade Solicitante: Exploradora de Serviço de Telecomunicações usuária de Linha Dedicada.

2.5 Ponto de Conexão: local de uma Entidade Fornecedora no qual está disponível para uma Entidade Solicitante, com base em disposições contratuais, determinada capacidade de transmissão de sinais mediante a utilização de linha Dedicada.

2.6 Linha Dedicada Local: circuito dedicado de telecomunicações com características técnicas apropriadas para o transporte de sinais analógicos, sinais de telegrafia ou sinais digitais, em uma Área Local.

2.7 Linha Dedicada Intra e Inter-áreas Tarifárias: circuito dedicado apropriado ao transporte de sinais analógicos, de telegrafia ou digitais que interliga dois pontos pertencentes a Áreas Locais distintas dentro de uma mesma Área de Tarifação ou entre diferentes Áreas de Tarifação do Serviço Telefônico Público.

2.8 Linha Dedicada ATB- circuito dedicado local ou intra e inter-áreas tarifárias apropriado ao transporte de sinais analógicos, de telegrafia ou digitais, interligando locais situados em Áreas de Tarifa Básica definidas pelas Entidades Fornecedoras.

3. CAMPO DE APLICAÇÃO

3.1 Esta Norma é aplicável na EILD às Entidades Fornecedoras e às respectivas Entidades Solicitantes, no fornecimento de Linhas Dedicadas, apropriadas ao transporte de sinais analógicos, sinais de telegrafia ou sinais digitais, na forma que dispõe.

3.1.1 A exploração industrial de Linha Dedicada quando destinada à prestação de serviços de radiodifusão tem suas condições estabelecidas em normas específicas, observada a regulamentação aplicável.

4. PRESTAÇÃO DO SERVIÇO E VALORES

4.1 Prestação do Serviço

4.1.1 A EILD é efetuada mediante Contrato firmado entre a Entidade Fornecedora e a Entidade Solicitante, subordinado ao que dispõe esta e demais disposições regulamentares.

4.1.1.1 Os motivos para a rescisão do contrato devem estar previstos em cláusula específica, além de conter prazo de antecedência para a comunicação entre as partes.

4.1.2 A prestação da EILD será como Serviço Permanente, ou seja, aquele feito mediante a colocação da Linha Dedicada à disposição da Entidade Solicitante 24 (vinte e quatro) horas por dia, durante o prazo mínimo de 30 (trinta) dias consecutivos.

4.2 Valor Máximo

4.2.1 As tarifas previstas nesta Norma estão fixadas como valores máximos a serem praticados na EILD para linha Dedicada ATB instalada, sem os respectivos equipamentos terminais (‘Modens’).

4.2.2 Os equipamentos terminais (“Modens’) poderão ser instalados pela Entidade Fornecedora mediante interesse da Entidade Solicitante, cujos valores adicionais à prestação da EILD serão acordados entre as partes.

4.3. Valores do Serviço

4.3.1 Linha Dedicada Local ATB

4.3.1.1 Os valores máximos mensais, em moeda corrente, do Serviço Permanente da EILD para a Linha Dedicada local ATB, em função das respectivas características técnicas e classificação aplicável, são os seguintes:

I – Sinais Analógicos e de Telegrafia………………………………………………………………. R$ 52,00:

II – Sinais Digitais:.

4.3.2 Linha Dedicada Intra e Inter-áreas Tarifárias ATB

4.3.2.1 – Os valores máximos mensais, em moeda corrente, do Serviço Permanente da EILD para a Linha Dedicada Intra e Inter-áreas Tarifárias ATB, em função das respectivas características técnicas e da distância geodésica, conforme os Degraus Tarifários (D) do item 5 desta Norma são os seguintes:

II – Sinais Digitais:

4.3.2.2 A correspondente terminação local de uma Linha Dedicada Intra e Inter-áreas Tarifárias, quando instalada pela mesma Entidade Fornecedora, para fins da respectiva remuneração, será sempre considerada como uma Linha Dedicada Local.

5. DEGRAUS TARIFÁRIOS

5.1 Os Degraus Tarifários (D) aplicáveis a Linha Dedicada Intra e Inter-áreas Tarifárias na prestação da EILD são os seguintes:

5.2 O cálculo da Distância Geodésica tem por base a distância entre os centros de Área de Tarifação do Serviço Telefônico Público das respectivas Áreas Locais onde situam-se os locais de instalação determinados pela Entidade Solicitante.

6. DESCONTOS CONCEDIDOS

6.1 É facultado às Entidades Fornecedoras, na forma da regulamentação em vigor, ofertarem, de forma não discriminatória, vedada a redução subjetiva de tarifas, valores inferiores àqueles efetivamente praticados, com base em critérios prestabelecidos e condições objetivas para a sua aplicação.

7. FATURAMENTO E DESCONTOS COMPULSÓRIOS

7.1 – Faturamento e Cobrança

7.1.1 O Serviço Permanente será cobrado em conta de periodicidade mensal, correspondente ao mês de competência da prestação do serviço. Com a anuência da Entidade Solicitante, os encargos mensais da EILD poderão ser debitados em conta de outro serviço, desde que mantido o mês de competência.

7.1.2 A conta do serviço deve estar disponível à Entidade Solicitante com a antecedência de, no mínimo, 5 (cinco) dias da data de seu vencimento.

7.1.3 Ao atraso no pagamento da conta do serviço incidirão os encargos pecuniários aplicáveis aos assinantes inadimplentes do Serviço Telefônico Público e ainda as seguintes sanções:

a) bloqueio parcial ou desligamento das Instalações após o prazo de l5 (quinze) dias de atraso no pagamento; e

b) rescisão do contrato e conseqüente cancelamento da prestação do serviço após 90 (noventa) dias de atraso no pagamento.

7.1.3.1 O restabelecimento da prestação do serviço a qualquer inadimplente fica condicionado à quitação de débitos anteriores.

7.2 Descontos Compulsórios

7.2.1 A Entidade Fornecedora deverá conceder descontos sobre os respectivos valores praticados no serviço, como segue:

a) nas interrupções cujas causas não sejam originadas pela Entidade Solicitante ou por motivo de força maior;

b) quando, comprovadamente, o grau de qualidade do serviço prestado não atingir as especificações previstas nas disposições contratuais e regulamentares do serviço; e

c) quando não for observado o prazo mínimo previsto no item 9.4.1 desta Norma.

7.2.2 Para efeito de descontos, o período inicial a ser considerado é de 60 (sessenta) minutos consecutivos, adotando-se, como início da contagem do tempo, o horário de ocorrência do fato que proporciona à Entidade Solicitante o direito de receber o desconto.

7.2.3 O valor do desconto a ser concedido à Entidade Solicitante será obtido através do seguinte cálculo:

VD = valor do desconto

VM = valor mensal da Linha Dedicada, conforme praticado pela Entidade Fornecedora

n = quantidade de unidades de períodos, de 60 (sessenta) minutos.

8. ESTABELECIMENTO DA ÁREA DE TARIFA BÁSICA

8.1 Norma do Poder Concedente instituirá métodos e procedimentos a serem aplicados para a determinação da Área de Tarifa Básica da EILD.

8.2 Anualmente a Entidade Fornecedora encaminhará ao Poder Concedente, para homologação, a área de Tarifa Básica da EILD.

8.3 Independente de homologação prévia do Poder Concedente, a Entidade Fornecedora deve incorporar automaticamente à Área de Tarifa Básica, locais de atendimento atingidos pela expansão regular da rede de prestação da EILD, conforme diretrizes regulamentares.

9. DISPOSIÇÕES FINAIS

1 – Serviços Eventuais

9.1.1 Pela instalação de cada Linha Dedicada será cobrada pela Entidade Fornecedora o que segue,

a) Sinais Digitais:50% (cinqüenta por cento) do valor para instalação estabelecido no item 3.1 da Portaria nº 300, do Ministério das Comunicações, de 29 de novembro de 1995; e

b) Sinais Analógicos e Sinais de Telegrafia o valor integral para instalação estabelecido no item 3.1 da Portaria n.º 300, do Ministério das Comunicações, de 29 de novembro de 1995.

2 – Atendimento fora da Área de Tarifa Básica

9.2.1 A remuneração da Entidade Fornecedora à Entidade Solicitante, para Linhas Dedicadas localizadas fora da Área de Tarifa Básica, será acordada entre as partes, caso a caso.

9.3 Prazo para o Início da Prestação do Serviço

9.3.1 A Entidade Fornecedora deverá comunicar formalmente à Entidade Solicitante, em até 10 (dez) dias úteis, após a assinatura do respectivo contrato, a data prevista para o início efetivo da prestação do serviço.

9.3.2 Caso a prestação do serviço não possa ser realizada no prazo previsto, a Entidade Fornecedora deverá comunicar à Entidade Solicitante, o mais prontamente possível, a nova data para o seu início efetivo, bem como as razões que a impossibilitaram de cumprir o prazo anteriormente estabelecido.

9.4 Modificações nas Linhas Dedicadas

9.4.1 Por motivos de ordem técnica ou de interesse geral, a Entidade Fornecedora, mediante comunicado

prévio, poderá, sem ônus para a Entidade Solicitante, promover modificações nos meios de transmissão e nos

equipamentos de sua propriedade, desde que comunique o fato com antecedência de 30 (trinta) dias.

9.5 Fiel Depositário

9.5.1 A Entidade Solicitante será fiel depositária da guarda e integridade de bens da Entidade fornecedora que possam ser cedidos para a prestação do serviço, com ônus ou não, e será responsabilizada por quaisquer danos e extravios.

9.5.1.1 Os bens da Entidade Fornecedora sob a guarda, da Entidade Solicitante são insuscetívels de penhora, arresto e outras medidas de execução e ressarcimento de exigibilidade da Entidade Solicitante perante terceiros.

9.6 Serviços de Transporte de Sinais de Telecomunicações por Satélite 9.6.1 Esta Norma não é aplicável às Linhas Dedicadas que utilizam, em sua construção, os Serviços de Transporte de Sinais de Telecomunicações por Satélite.

LEI N.º 12.529, DE 30 DE NOVEMBRO DE 2011.

Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, e a Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei no 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

TÍTULO IV

DAS REDES DE TELECOMUNICAÇÕES

TÍTULO II

DO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA

CAPÍTULO II

DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA – CADE

Seção II

Do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica

Subseção I

Da Competência do Plenário do Tribunal

Art. 9º  Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei:

II – decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei; (…)

IV – ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar; (…)

VIII – requisitar dos órgãos e entidades da administração pública federal e requerer às autoridades dos Estados, Municípios, do Distrito Federal e dos Territórios as medidas necessárias ao cumprimento desta Lei;

Art. 36.  Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III – aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV – exercer de forma abusiva posição dominante.

§ 1º  A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.

§ 2º  Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. 

§ 3º  As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:

a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;

c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;

d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;

II – promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;

III – limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

IV – criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

V – impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;

VI – exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa;

VII – utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros;

VIII – regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;

IX – impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;

X – discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;

XI – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;

XII – dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais;

XIII – destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los;

XIV – açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia;

XV – vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo;

XVI – reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção;

XVII – cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada; 

XVIII – subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e

XIX – exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca.

Art. 38.  Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente:

I – a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas;

II – a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos;

III – a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;

IV – a recomendação aos órgãos públicos competentes para que:

a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito;

b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos;

V – a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade; 

VI – a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e VII – qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica. 

LEI N.º 13.848, DE 25 DE JUNHO DE 2019

Dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras, altera a Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, a Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, a Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, a Lei nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999, a Lei nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000, a Lei nº 9.984, de 17 de julho de 2000, a Lei nº 9.986, de 18 de julho de 2000, a Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, a Medida Provisória nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, a Lei nº 11.182, de 27 de setembro de 2005, e a Lei nº 10.180, de 6 de fevereiro de 2001.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

CAPÍTULO III

DA INTERAÇÃO ENTRE AS AGÊNCIAS REGULADORAS E OS ÓRGÃOS DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA

Art. 25. Com vistas à promoção da concorrência e à eficácia na implementação da legislação de defesa da concorrência nos mercados regulados, as agências reguladoras e os órgãos de defesa da concorrência devem atuar em estreita cooperação, privilegiando a troca de experiências.

Art. 26. No exercício de suas atribuições, incumbe às agências reguladoras monitorar e acompanhar as práticas de mercado dos agentes dos setores regulados, de forma a auxiliar os órgãos de defesa da concorrência na observância do cumprimento da legislação de defesa da concorrência, nos termos da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011 (Lei de Defesa da Concorrência).

§ 1º Os órgãos de defesa da concorrência são responsáveis pela aplicação da legislação de defesa da concorrência nos setores regulados, incumbindo-lhes a análise de atos de concentração, bem como a instauração e a instrução de processos administrativos para apuração de infrações contra a ordem econômica.

§ 2º Os órgãos de defesa da concorrência poderão solicitar às agências reguladoras pareceres técnicos relacionados a seus setores de atuação, os quais serão utilizados como subsídio à análise de atos de concentração e à instrução de processos administrativos.

Art. 27. Quando a agência reguladora, no exercício de suas atribuições, tomar conhecimento de fato que possa configurar infração à ordem econômica, deverá comunicá-lo imediatamente aos órgãos de defesa da concorrência para que esses adotem as providências cabíveis. Art. 28. Sem prejuízo de suas competências legais, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) notificará a agência reguladora do teor da decisão sobre condutas potencialmente anticompetitivas cometidas no exercício das atividades reguladas, bem como das decisões relativas a atos de concentração julgados por aquele órgão, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas após a publicação do respectivo acórdão, para que sejam adotadas as providências legais.

Espaços e interfaces entre regulação e defesa da concorrência: a posição do CADE

Por Caio Mário da Silva Pereira Neto e José Inácio Ferraz de Almeida Prado

(…) No setor de telecomunicações, o CADE avaliou os impactos concorrenciais das disposições regulamentares editadas por meio das Resoluções Anatel n. 402/2005 e n. 437/2006 (revogadas e substituídas pela Resolução Anatel n. 590/2012, tal como complementada pelos Atos n. 6.617/2012 e n. 6.619/2012): o primeiro normativo disciplinava a oferta de exploração industrial de linha dedicada (EILD), proibindo que empresas detentoras de Poder de Mercado Significativo (PMS) concedessem descontos para este serviço (cf. art. 18 da revogada Resolução Anatel n. 402/2005); o segundo definia, prima facie, que todas as concessionárias de telefonia fixa deteriam PMS nos diversos mercados relevantes de EILD (cf. arts. 3º e 4º da Resolução Anatel n. 437/2006).

Diante dessa moldura normativa, a Telecomunicações de São Paulo S.A. (Telefônica/Telesp) provocou manifestação do CADE, sob argumento de que a proibição de descontos que havia sido adotada pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) estaria em oposição aos Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) celebrados com as autoridades concorrenciais no âmbito de processos administrativos opondo empresas do setor de telecomunicações. Os referidos TCCs haviam determinado a cessação da prática de discriminação de preços, mas permitiam expressamente a concessão de descontos fundados em critérios objetivos e isonômicos (e.g., prazo e volume).

Por meio do Despacho Presidência n. 175/2006, o CADE emitiu pronunciamento de que não havia conflito com os Termos de Compromisso de Cessação, na medida em que os acordos assinados autorizavam a concessão de descontos, desde que de forma não discriminatória, mas não obrigavam reduções de preço nem constituíam direito subjetivo à prática de descontos pelas Representadas. Ademais, o Despacho reconheceu a competência da Anatel para regular a oferta de EILD. Mas o CADE chamou atenção para o fato de que a proibição de descontos poderia ter efeitos negativos sobre a concorrência, determinando o encaminhamento da decisão à Anatel, com recomendação de que fosse reavaliada a proibição da concessão de descontos.

Aproximadamente seis anos mais tarde, a Anatel atualizaria o marco regulatório sobre a EILD e acabaria por suprimir a proibição de descontos por parte de empresas titulares de PMS. De fato, a nova disciplina regulatória, estabelecida no art. 18 da Resolução Anatel n. 590/2012, retificou a referida proibição, passando a permitir que mesmo empresas detentoras de PMS oferecessem descontos, desde que isonômicos e com base na quantidade de linhas contratadas ou no prazo contratual. Assim, ainda que tardiamente, a recomendação do CADE parece ter surtido algum efeito sobre o marco regulatório.

Com isso, observa-se que a postura da jurisprudência do CADE é bastante cautelosa no que tange à delimitação dos espaços concorrenciais. O Conselho tem se permitido avaliar e eventualmente apontar falhas em algumas políticas regulatórias que restringem a concorrência. No entanto, o resultado desse tipo de análise limita-se a requisição ou solicitação de providências para a adequação de molduras regulatórias aos ditames concorrenciais, nos termos do revogado art. 7º, inciso X, da Lei n. 8.884/94, equivalente ao art. 9º, inciso VIII, da Lei n. 12.529/2011. Não há motivo para esperar uma mudança de posicionamento do CADE na vigência da nova Lei n. 12.529/2011, seja porque o texto legal é praticamente idêntico, seja porque em outros trechos, a nova lei deixou ainda mais clara certa deferência das autoridades concorrenciais a escolhas políticas da Administração Pública (v.g., note-se o disposto no art. 90, parágrafo único, da Lei n. 12.529/2011, que simplesmente exclui do controle de concentrações os contratos associativos, consórcios ou joint ventures destinados a licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes). Na prática, o que se nota é que os entes reguladores (i.e., Agências ou Administração Direta na qualidade de Poder Concedente) têm assumido a dianteira no papel de determinação e desenho do grau de abertura de mercados regulados à concorrência, contando com grande deferência do CADE.

Essential facilities, falhas regulatórias e assimetria de informação no setor de Telecomunicações

Por Mateus Piva Adami

A doutrina das “essential facilities” foi concebida inicialmente nos Estados Unidos, a fim de tutelar uma forma específica de concentração de mercado, relacionada com os bens utilizados como meio para a exploração de uma outra atividade.

A decisão judicial apontada pela doutrina como leading case sobre o tema versava acerca de um entroncamento ferroviário e um conjunto de terminais em uma determinada cidade americana. O sistema de linhas locais, que incluía pontes e terminais, foi unificado sob o domínio de uma associação local. O objetivo da unificação era muito simples: não havia como permitir a instalação de inúmeras linhas férreas e estruturas correlatas dentro do espaço urbano. Assim, um conjunto de empresas do setor se organizou para gerir essa infraestrutura.

Nesse sentido, o contrato firmado por tais empresas estipulava que nenhum outro concorrente poderia fazer uso do sistema local, a não ser que isso fosse permitido em votação unânime dos diretores da associação – que eram os proprietários das empresas locais -, mediante o pagamento de uma taxa por eles fixada.

Deste modo, um determinado grupo de concorrentes, possuidores da rede, poderia simplesmente negar o acesso à ferrovia, ou ainda cobrar taxas superiores ao valor correspondente ao seu próprio uso da infraestrutura, o que prejudicaria a formação do preço da outra empresa dela dependente.

A Suprema Corte entendeu que não haveria um problema, a princípio, com a concentração do sistema ferroviário em um único grupo empresarial, desde que fossem estabelecidos mecanismos para impedir a discriminação de agentes econômicos através de taxas, ou ainda a simples negativa de uso. Determinou a revisão do contrato firmado entre os proprietários e a associação, nos seguintes termos:

Primeiramente. Providenciando a admissão de qualquer ferrovia já existente ou que venha a existir à posse e controle conjunto de terminais combinados, sobre a qual [admissão de novas ferrovias] se aplicarão termos justos e razoáveis, equiparando-se os benefícios e encargos que as atuais empresas proprietárias possuem.

Em segundo lugar. Tal plano de reorganização deve, também, providenciar o uso dos terminais por qualquer outra ferrovia [empresa] que não queira se tornar uma proprietária em conjunto.

Neste caso, aplicar-se-á o plano mais equalitário possível, respeitando os mesmos custos que recaem sobre as empresas proprietárias.

Em terceiro. Por eliminar do presente acordo entre as companhias terminais e as companhias proprietárias qualquer previsão que restrinja qualquer companhia do uso dos serviços [facilities] da companhia terminal.

A decisão tomada tenta equiparar as empresas que são meramente usuárias da infraestrutura e seus proprietários. É uma tentativa jurídica de reduzir o poder econômico decorrente da posse de uma infraestrutura caracterizada como essencial a outros segmentos correlatos da economia – e não uma alternativa dita estrutural, como se verá adiante. Este precedente permite identificar dois traços fundamentais da doutrina das “essential facilities”: i) situação de dependência com relação ao acesso de certos bens, dominados por um particular; e ii) impossibilidade de suprir essa dependência através da aquisição de bens próprios.

The Essential Facilities Concept

OCDE

The term “essential facilities doctrine” originated in commentary on United States antitrust case law and now has multiple meanings, each having to do with mandating access to something by those who do not otherwise get access. The variance in definitions is great. Indeed, commentators cannot even agree on which U.S. cases come within the purview of “essential facilities.”

 Among countries, the variance is even larger. Hence, one purpose of this note is to make readers aware of that variance. An “essential facilities doctrine” (EFD) specifies when the owner(s) of an “essential” or “bottleneck” facility is mandated to provide access to that facility at a “reasonable” price. For example, such a doctrine may specify when a railroad must be made available on “reasonable” terms to a rival rail company or an electricity transmission grid to a rival electricity generator. The concept of “essential facilities” requires there to be two markets, often expressed as an upstream market and a downstream market. (The case of two complementary products is logically the same, but confusing in exposition.)

Typically, one firm is active in both markets and other firms are active or wish to become active in the downstream market. (See below for a fuller discussion of the market configurations found by some commentators to be relevant to an EFD.) A downstream competitor wishes to buy an input from the integrated firm, but is refused. An EFD defines those conditions under which the integrated firm will be mandated to supply.

While essential facilities issues do arise in purely private, unregulated contexts, there is a tendency for them to arise more commonly in contexts where the owner/controller of the essential facility is subject to economic regulation or is State-owned or otherwise State-related.  Hence, there is often a public policy choice to be made between the extension of economic regulation and an EFD under the competition laws. Further, the fact of regulation of pricing through economic regulation, State-control, or a prohibition of “excessive pricing” in the competition law, has implications for the nature of an EFD.

(…)

The leading U.S. essential facilities case is MCI Communications Corp. v. AT&T. (708 F.2d 1081, 1132 (7th Cir.), cert. denied, 464 U.S. 891 (1983)) The Seventh Circuit said that there were four elements necessary to establish liability under the essential facilities doctrine:

1) control of the essential facility by a monopolist;

2) a competitor’s inability practically or reasonably to duplicate the essential facility;

3) the denial of the use of the facility to a competitor;

4) the feasibility of providing the facility. (708 F.2d at 1132-33)

Commentators do not agree on which cases constitute the EFD cases. If one takes the American Bar Association commentary as the closest thing to consensus regarding the identity of cases, then the facilities deemed essential have included: railway bridges, etc. into the city of St. Louis, a nationwide telecommunications network, a local electricity transmission network, a sports stadium and a multi-day skipass scheme.

The second element, that duplication be impractical or unreasonable, is a higher standard than being “more economical” than alternatives. (ABA, p. 249) “As the word ‘essential’ indicates, a plaintiff must show more than inconvenience, or some economic loss; he must show that an alternative to the facility is not feasible.” (Twin Labs v. Weider Health & Fitness, 900 F.2d 566,570 (2d Cir. 1990), quoted in ABA, p. 249) The third element, denial of access, may be unreasonable changes in service provided or rates charged, as well as outright denial. (ABA, p. 250) The fourth element is fact-intensive and no general standards have emerged from the jurisprudence. “Essential facilities” cases are a subset of refusal to deal cases, the other types being “intent” and “monopoly leveraging” cases. The essential facilities and monopoly leveraging cases are distinguished by there being no intent to monopolise, and they are themselves distinguished by the degree of downstream market power by the integrated firm. Some commentators also distinguish between multi-firm refusals to deal and single-firm refusals to deal.

CADE, Processo Administrativo 08012.006504/2005-29

(TECON SUAPE)

Voto do Conselheiro João Paulo Resende

III. Defesa da concorrência em mercados regulados

15. A regulação estatal de determinados setores da economia possui diversas justificativas, sendo uma das principais delas a existência de potenciais monopólios naturais, caracterizados pelos seguintes aspectos:

• o provimento do serviço exige um alto investimento em ativos específicos des custos afundados, ou seja, custos fixos que não podem ser recuperados em caso de falência do agente econômico;
• existem fortes economias de escala caso a produção seja concentrada em apenas um agente, como é o caso de indústrias de rede, por exemplo;
• a demanda existente no mercado é suficiente para remunerar o investimento de apenas um agente, e caso essa demanda seja dividida entre dois agentes, os dois iriam à falência.

16. Devido a essas características, o monopólio natural passa a ser considerado uma falha de mercado, pois um dos pressupostos essenciais para o funcionamento desse mecanismo de alocação é a possibilidade de existência de concorrência pelo lado da oferta. Nessa falha, ou há apenas um agente, ou não há produção do bem. Havendo apenas um agente, no entanto, esse passa a deter domínio total do mercado, podendo praticar preços monopolistas ou prestar serviços de baixa qualidade, reduzindo, assim, o bem estar do consumidor.

17. A regulação estatal nesse caso possui, portanto, um duplo objetivo: (i) de um lado, fechar o mercado e evitar a entrada de novos concorrentes, de modo a garantir ao investidor a totalidade da demanda e, assim, permitir a recuperação de seus custos, tornando possível a realização do investimento, e (ii) por outro lado, garantir a qualidade dos serviços relacionados à infraestrutura e a modicidade da tarifa/preço aplicável ao consumidor.

18. Outros setores com falhas de mercado também estão submetidos à regulação estatal, como, por exemplo, mercados com alta assimetria de informação ou mercados que apresentam fortes externalidades.

19. No entanto, o fato de determinado setor possuir regulação própria não é condição suficiente para se afastar a aplicação da legislação de defesa da concorrência e, consequentemente, a atuação deste Conselho. No caso dos setores regulados, é necessário avaliar, caso a caso, se a regulação confere ou não imunidade à aplicação do direito antitruste e, ainda, qual o alcance dessa imunidade. Com efeito, a regulação pode, em diferentes graus de intensidade, mitigar a concorrência setorial.

20. Auxilia-nos na análise do presente caso concreto a teoria conhecida como State Action Doctrine, que estabelece dois critérios para se definir se a regulação impõe ou não o afastamento da legislação de defesa da concorrência. O primeiro critério refere-se à necessidade de a regulação estar claramente inserida em uma política pública que opte pela substituição da competição pela regulação. Já o segundo critério impõe que haja efetiva supervisão e fiscalização das obrigações impostas à iniciativa privada em razão da regulação. Essa teoria surgiu nos Estados Unidos e tem sua origem em um julgamento da Suprema Corte Americana que entendeu não haver irregularidades na legislação local que permitia aos produtores de passas a fixação de preços. A lógica por trás dessa teoria é que não é razoável que o Estado induza determinado comportamento da iniciativa privada, impondo-lhe direitos e obrigações por meio da regulação e, lado outro, penalize o particular com a aplicação da legislação antitruste em relação a essas mesmas ações.

21. Antes da aplicação dos referidos critérios ao caso concreto, cumpre destacar que esse também foi o parâmetro utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.390.875/RS que analisou suposta formação de cartel no mercado de gás liquefeito de petróleo:

“ADMINISTRATIVO E ECONÔMICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS DIFUSOS AOS CONSUMIDORES. INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA. GLP. DISTRIBUIDORAS. FORMAÇÃO DE CARTEL. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA STATE ACTION DOCTRINE. ATUAÇÃO DAS DISTRIBUIDORAS IMUNES AO CONTROLE DO ÓRGÃO ANTITRUSTE. ATIVIDADE REGULADA E FISCALIZADA PELO ESTADO. ADVOCACIA DA CONCORRÊNCIA OU EDUCATIVA PARA PROMOÇÃO DE AMBIENTE LIVRE E COMPETITIVO. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS.

1. O mercado de GLP – gás liquefeito de petróleo – tinha seu preço tabelado pelos órgãos reguladores competentes no período em que se alega a formação de cartel por parte das distribuidoras, o que afasta a possibilidade de punição delas.

2. Aplicação, ao caso, da state action doctrine foi formulada nos EUA para definir os casos em que a regulação estatal afastaria o controle concorrencial feito pelo órgão antitruste, quando presentes determinados requisitos: (i) a regulação estatal deve servir a um fim de política pública; e (ii) o Estado deve efetivamente obrigar determinada conduta e supervisioná-la: lição do Professor CALIXTO SALOMÃO FILHO (Direito Concorrencial: As Estruturas, São Paulo, Malheiros, 2007, pp. 238-240).

3. No caso, não há dúvidas de que se está diante de um mercado regulado, o de distribuição de GLP, que seria imune, portanto, ao controle do órgão antitruste, pois facilmente se verifica que: (i) o CNP aprovou a implantação de mercado de empresas que tinha como objetivo organizar a distribuição do GLP, facilitar a sua fiscalização, evitar a proliferação de revendedores clandestinos e propiciar melhores condições de segurança ao consumidor; e (ii) o Sistema Integrado de Abastecimento era elaborado pelo próprio órgão regulador, sendo mensalmente auditado pelo DNC (Departamento Nacional de Combustíveis). Assim, está claro que a regulação servia a uma política pública, era imposta às empresas reguladas e supervisionadas pelo órgão competente. (…)

6. Recursos Especiais providos para julgar improcedentes os pedidos formulados na Ação Civil Pública.

(REsp 1390875/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 19/06/2015)

22. Da mesma forma, este Tribunal também já se manifestou no sentido de que a state action doctrine é ajustável ao direito brasileiro, utilizando seus critérios tanto para identificação dos casos em que resta prejudica a atuação do órgão antitruste, como para a detecção de situações em que, embora em um contexto regulado, observa-se uma infração à ordem econômica pelo agente privado. Vide processos administrativos 08000.021660/96-05, 08012.006207/98-48, 08012.005076/2005-17, 08012.004989/2003-54.

23. No julgamento do processo administrativo 08000.002605/97-52, o conselheiro Marcelo Calliari afirma que “a State Action Doctrine é compatível com o ordenamento jurídico brasileiro e, de fato, já foi adotada pelo CADE em diversos julgados”. Adiante, o Conselheiro delimita o campo de atuação do órgão de defesa da concorrência aos casos em que (i) mesmo dentro de um regime regulatório é possível que os agentes econômicos, naquelas condutas não reguladas, pratiquem infrações à concorrência; (ii) o arcabouço regulatório dá opções ao agente econômico quanto à sua atuação e uma dessas opções caracteriza infração à ordem econômica; e (iii) o agente econômico viola normas regulatórias e, no mesmo ato, o direito da concorrência.

24. Como visto anteriormente, as cláusulas do contrato de arrendamento que supostamente representariam infração à ordem econômica são as que determinaram o fechamento do Pátio Público de Contêineres (PCON) e a manutenção do TECON, por determinado período, como único terminal especializado de contêineres no Porto de Suape. Referidas cláusulas foram ratificadas pela assessoria contratada pela Autoridade Portuária para avaliar a viabilidade econômica do terminal especializado de contêineres e são contrapostas, além do preço pago pelo arrendamento, a obrigações do arrendatário de investimentos mínimos em obras, equipamentos e sistemas (cláusula décima sexta). No julgamento da Autoridade Portuária, órgão à época responsável pela regulação setorial no Porto de Suape, as cláusulas contratuais aqui discutidas eram contrapartidas necessárias para atração do investimento privado necessário para a instalação de terminal especializado de contêineres no Porto de Suape. Tanto assim, que o Edital de Proposta Comercial já continha minuta do contrato administrativo no qual tais direitos eram garantidos ao futuro arrendatário. Logo, o contrato de arrendamento em questão, incluindo as cláusulas 18ª, §2º, e 22ª, além de ter sido firmado respeitando os ditames da Lei 8.630/1993, estava inserido na regulação delineada para o desenvolvimento do Porto de Suape.

25. Importante destacar aqui que não estamos, neste voto, fazendo qualquer julgamento quanto à necessidade de se garantir a exclusividade na movimentação de contêineres durante 15 anos à TECON como uma medida regulatória saudável para solucionar um problema de monopólio natural. É possível, inclusive, que esse não fosse o caso de um monopólio natural, demandando outro tipo de regulação pela Autoridade Portuária. Também é possível que, sendo essa, de fato, a falha de mercado a ser enfrentada, o desenho do modelo regulatório não tenha sido o mais adequado, tendo em vista que, pelo menos pelo que consta nos autos, não houve regulação de preços nesse contrato, ferindo a lógica de regulação de monopólios naturais (e que pode explicar o aumento expressivo dos preços cobrados pela TECON, conforme alegado pelas Representantes). E o fato de essa solução regulatória ter sido sugerida pelo IFC e de a legitimidade do processo licitatório ter sido referendada pelo Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, inclusive com a ponderação de que a existência de cais público de múltiplo uso seria suficiente para regular os preços de manuseio de cargas, são apenas indicações no sentido de que a solução pode ter sido adequada. Por outro lado, temos o questionamento da ANTAQ, em 2008, quanto à legitimidade das cláusulas, posteriormente revertido por supostamente não ter respeitado o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório.

26.  Em resumo, se essa decisão regulatória foi boa ou ruim, não sabemos, mas o fato é que não cabe ao órgão antitruste fazer a avaliação sobre a adequação do desenho regulatório neste caso concreto. Para isso foi dada competência específica para um órgão setorial (hoje a ANTAQ, à época, por delegação, a estatal que administrava o porto de SAUPE).  O que o CADE pode afirmar é que, para os casos em que haja potencial de monopólio natural, como é comum no setor portuário, são legítimas medidas regulatórias que restrinjam a concorrência, e que a Autoridade Portuária possuía competência à época para tomar essa decisão. Isso não afasta completamente a supervisão antitruste da execução do contrato pela TECON. Em tese, seria possível conceber, por exemplo, que a empresa possa ter abusado de sua posição dominante de monopolista, o que demandaria repressão do ponto de vista concorrencial. Mas não com base na presente representação, ou seja, pelo simples fato de ter assinado um contrato público, proposto por um órgão estatal, que criou sua condição de monopolista. 27. Assim, o contrato de arrendamento firmado entre SUAPE e TECON, inclusive as cláusulas 18ª, §2º, e 22ª, não caracteriza infração à ordem econômica por porte da Autoridade Portuária, tendo em vista a “imunidade antitruste” dos atos regulatórios entendidos como necessários para o desenvolvimento de determinado setor, tampouco por parte da TECON, que se submeteu a processo licitatório nos termos definidos nos Editais de Pré-Qualificação e de Proposta Comercial. Tampouco se vislumbra no caso dos autos que as Representadas tenham agido a despeito das normas regulatórias ou no seu vácuo, atraindo, consequentemente, a atuação da autoridade antitruste. Em resumo, o presente caso não se enquadra em nenhuma das três hipóteses muito bem desenhadas pelo supracitado voto do Conselheiro Calliari.

The Case for Rebalancing Antitrust and Regulation

Por Howard A. Shelanski

As the law stands today, antitrust will play a diminished role in regulated industries compared to that which it played before 2004. The Supreme Court’s decisions in Trinko and Credit Suisse interpreted the implicit immunizing effect of regulation broadly and read express savings clauses narrowly. This is a change from the past, when the Court disfavored immunity and antitrust often worked as a constructive complement to regulation in the absence of any express statutory savings provision. This change by the Court is particularly striking given that Congress has gone in precisely the opposite direction, adding an antitrust savings clause to the Communications Act through the 1996 amendments that goes beyond the express but general savings clauses of the securities acts. The Court’s rationale for its recent decisions hinges on its view of the costs of antitrust, particularly the costs of false positives in enforcement. Concern for false positives in antitrust cases is warranted, but it can be taken too far. Neither the evidence from previous antitrust actions in regulated industries nor the antitrust caselaw more generally provides a basis for such disproportionate avoidance of false positives compared to false negatives or for the Court’s implicit presumption that regulation will be more efficient than antitrust enforcement. As this Article has argued, the latter presumption is especially inappropriate in several major industries subject to economic regulation. In important sectors like telecommunications and energy, the traditional monopoly structure is giving way to competition in the face of technological change and shifting consumer demand. Antitrust law can play a supporting role that allows regulators to retreat from increasingly inefficient and costly forms of competitive oversight in favor of more targeted antitrust enforcement. Trinko and Credit Suisse weakened that important relationship between antitrust and regulation. Until the balance is restored, regulators will face difficult choices between overregulation and underregulation, with consequences potentially far more costly than those that would have arisen from errors in antitrust enforcement in the regulated markets at issue.

Essential facilities and the zombie apocalypse

Por John M. Taladay

In most post-apocalyptic zombie movies, the dead bodies slowly rise up, infected by the disease of humanity’s past sins, and shamble forward – groaning and lurching – seeking to devour the brains of the living and pass on the infection that has devoured the minds of the zombified just like the essential facilities doctrine.

A growing raft of literature is pushing the idea of using the essential facilities doctrine as a tool to attack perceived competition harms, particularly in digital markets. The argument often goes something like this: “It is put forward that the essential facilities doctrine should be rethought in order to be effectively applied in the digital economy, in particular by aligning its application with the underlying economic interests.” Or like this: “It is high time to revive, renew, and expand the essential facilities doctrine in the digital economy.”

If we are to apply a competition doctrine to a major sector of our economy, we should choose one that is stable, predictable, adaptable and well-regarded as competition policy. As we shall see, the essential facilities doctrine has none of these attributes. Why would anyone want to exhume this decayed, diseased doctrine and let it devour robust, healthy antitrust minds? Are we, like the movie industry, condemned to merely “reboot” old concepts rather than turning to ideas informed by the economics of today? As explored below, there is not much left to the essential facilities doctrine – if there was ever much there in the first place – and it certainly is not suitable as an organizing principle to solve a new variety of competition concerns.

At its core, the essential facilities doctrine (“EFD”) invariably involves tampering with somebody’s property rights. Historically, as a law-abiding society, we tend to hold the idea of property rights in high regard, ensuring that the property owner is entitled to their peaceful enjoyment of it, and the freedom to determine when they will grant access, with whom they transact business, and on what terms they are willing to do so. The idea of the EFD is that the property owner, who does not wish to transact with a particular party, must nonetheless provide access to that party (i.e. a party who otherwise has no rights to the property and presumably has made no investment in it) in order to facilitate competition by the other party, normally to compete against the property owner. Not surprisingly, a doctrine forcing a party to give up its property rights has been narrowly construed and applied only in “exceptional circumstances.” And for good reason.

One of those reasons is that forced access is not always consistent with competition. As the U.S. Supreme Court noted, “Compelling such firms to share the source of their advantage is in some tension with the underlying purpose of antitrust law, since it may lessen the incentive for the monopolist, the rival, or both to invest in those economically beneficial facilities… We have been very cautious in recognizing such exceptions, because of the uncertain virtue of forced sharing.” This view is consistent with the Colgate right of a private party to “exercise his own independent discretion as to parties with whom he will deal.” This tension is also evident in the EU, with the inconsistency between the European Court of Justice cases on EFD and margin squeeze. But even the ECJ’s EFD decision in McGill made clear that the refusal by a party to grant access (in that case a license to intellectual property) cannot constitute an abuse absent exceptional circumstances.

As background, it is interesting to note that while first application of the EFD is often traced back to Supreme Court’s decision in the 1912 United States v. Terminal Railroad Ass’n case, which actually involved a group boycott, the first known use of the phrase “essential facilities doctrine” by the judiciary did not occur until 1977 in Hecht v. Pro-Football, Inc. Moreover, the U.S. Supreme Court arguably has never recognized the EFD as a theory of harm. “We have never recognized such a doctrine, and we find no need either to recognize it or to repudiate here,” they said in Trinko. Instead, the doctrine that has become the “essential facilities” concept was really developed by several U.S. Courts of Appeal.

In those cases, courts applied a stringent test before utilizing the EFD to force access to a dominant party’s facilities. The U.S. Courts of Appeal that have adopted the EFD (which does not include all of them) generally apply a four-pronged test: “(1) control of the essential facility by a monopolist; (2) a competitor’s inability practically or reasonably to duplicate the essential facility; (3) the denial of the use of the facility to a competitor; and (4) the feasibility of providing the facility.” Even the first prong of this test, however, is a loaded one. Recall that a prima facie showing of monopoly power in the U.S. typically requires market shares in excess of 70 percent, and courts almost never find monopoly power when shares are less than 50 percent. Also, U.S. courts have been clear that the standard for essentiality is a high one. A dominant firm will almost always possess something its competitors, or potential competitors, want or envy. But courts have been clear that the facility must be more than merely helpful or even highly useful. As the Ninth Circuit noted, a facility is essential “only if control of the facility carries with it the power to eliminate competition in the downstream market.” Thus, even getting past prong one of the assessment is an extremely high hurdle. Competitors also must show that the “duplication of the facility would be economically infeasible” and that denial of a facility would place the competitor at a “severe handicap.”

The EU courts also do not go lightly into the ether of the EFD. Under the conditions imposed in the Bronner case, in addition to the requirements for dominance, it is necessary that: (1) the refusal is likely to eliminate all competition in the market on the part of the person requesting the service; (2) the refusal be incapable of being objectively justified, and (3) the service in itself be indispensable to carrying out that person’s business, i.e. there is no actual or potential substitute to the requested input. Again, like its U.S. counterpart, there is a lot baked-in to this test, with each factor having its own internal pre-conditions. If anything, the EU courts have been narrowing the EFD doctrine over time. As recently as January 2023 the ECJ refused to apply Bronner outside of its narrow facts. Although it had the opportunity to apply the EFD to the intentional destruction of a facility used by a competitor, EFD application was reserved to “in essence, a refusal of access to infrastructure, whereby, ultimately, the dominant undertaking reserves the infrastructure which it has developed for its own use….[and] reserves for itself in pursuit of an immediate benefit.” That was true even where the facilities in question were financed by means of public funds, not by the dominant undertaking itself.

Many of the cases that have applied the EFD, both in the U.S. and in Europe, have involved utilities like railroads, ports, telecommunications, and electricity that were constructed either with public funds or through the use of public rights of way. There have been far fewer cases that have applied the EFD to force access to purely private facilities. One prominent example in the U.S. – if you want to call it an essential facilities case – is Aspen Skiing, a case that sparked considerable controversy and has been declared to be “at or near the outer boundary of [the antitrust laws].” Thus, one would be wading in very shallow waters by using past experience to further extend the EFD to private facilities like digital platforms.

To contort the rigid, unforgiving framework of the EFD onto the silhouette of modern digital platforms would require some impressive gymnastics. The new raft of papers promoting the EFD as a solution to digital competition problems envisions the mutation of the doctrine, or at least the relaxation of the stringent requirements that courts have imposed. For example, one commentator proposed applying the doctrine and allowing access rights to third parties “[w]here the market provides insufficient alternatives to independent vendors that cannot reasonably replicate the facility themselves….” This approach would effectively dispense with any finding of dominance or essentiality, instead requiring only “insufficient alternatives.” Presumably the test to find alternatives to be “insufficient” is a much lower hurdle than to find a facility to be “essential.”

Thus, if there are “insufficient alternatives” to a particular online sales platform, and the platform elects to offer only 52 brands of heavy-duty staplers, then stapler sellers number 53 and up would have an actionable essential facilities claim, irrespective of whether there are in fact other sales channels, other marketing alternatives, or even whether adding that 53rd stapler brand to the mix would have any conceivable competitive benefits. This construction of the law becomes nothing more than a formula for meaningless legal wrangling and vexatious litigation without any promise of improving competition.

Finally, some commentators – perhaps all of them – espouse the use of a modified essential facilities doctrine. They would alter the definition of “essential,” or “refusal,” or “dominant” to make it easier to apply to the “new” economy. This is just saying that we should use the familiar name “essential facilities” but change the legal requirements – in which case all we are doing is creating confusion with the original doctrine. Plus, with a change in the EFD requirements of this magnitude it is not even recognizable as the EFD anymore, but more akin to a barely recognizable spin-off that is given a familiar name, like “Fear The Walking Dead” instead of “The Walking Dead.”

Others would seem to require the passage of new legislation as a mechanism for implementing the EFD to control digital markets, e.g. “regulators and courts must bar discrimination and self-preferencing by platforms and create access rights for third parties.” Bear in mind that, to the extent that new regulation is proposed, the adoption of a new regulatory scheme designed to end-run the limits placed on competition law – limits that have been recognized in the law and by the courts applying that law – is the antithesis of competition law. It is giving up on competition law principles and deciding, instead, to dictate an outcome. There are times in our society that it may be necessary to do so, but we should be sure to identify these short-cut solutions for what they are: creatures of governmental market intervention, not tools of competition policy.

I suspect what attracts some commentators to apply the EFD to digital markets is the fact that the EFD, where applicable, grants access to the competitor, and the complaints of some digital market participants often center on access. But the attractiveness of the EFD remedy – i.e. the granting of access – does not imply that the elements of the doctrine are satisfied; that is literally saying that the ends justify the means. The EFD is not the right cure for digital markets. Let’s not disturb the dead – it never turns out well.