É possível um controle consensual?

1. CONHECENDO O BÁSICO

Nos últimos anos, os tribunais de contas têm ampliado suas formas de atuação sobre a administração pública. Cada vez mais as ações estatais estão sujeitas às intervenções do controlador externo. Um ponto comum entre essas e tantas outras formas de atuação dos tribunais de contas é que são, geralmente, calcadas na lógica do comando e controle, baseando-se em imposições de vontade do controlador sobre os controlados, sejam eles administradores públicos ou particulares. Isso ocasiona um deslocamento de poder decisório dos gestores para os controladores, o que vem sendo questionado pela doutrina [1]. 

Uma das formas mais recentes de controle desenvolvida pelos tribunais de contas foi a aposta em instrumentos consensuais. Essa forma de atuação se difere das anteriores por ser menos imperativa, unilateral, e mais dialógica, horizontal. Trata-se de uma guinada por parte do controlador no sentido de substituir uma atuação repousada na lógica do comando e controle por meios alternativos de resolução de conflitos, um controle consensual, por assim dizer. 

No âmbito infranacional, este controle consensual foi adotado pelos tribunais de contas estaduais e municipais, por exemplo, em: 

1.  Termos de Ajustamento de Gestão (“TAGs”): trata-se de acordos celebrados para “corrigir falhas apontadas em ações de controle, aprimorar procedimentos, assegurar a continuidade da execução do objeto, sempre que possível, e garantir o atendimento do interesse geral.” (art. 11 do Decreto nº 9.830/2019). Tal instrumento se propõe, portanto, a falhas estruturais na gestão pública. 
2. Mesas Técnicas: consistem em espaços de diálogo entre controladores e controlados, nos quais os polos de interesse expõem os problemas e dificuldades encontrados em determinadas ações estatais. Ao final dos debates, espera-se a celebração de um acordo para encerrar o conflito. Assim, as mesas técnicas se aproximam de câmaras de conciliação e mediação envolvendo a administração pública [2].

Na esfera federal, a seu turno, o TCU desenvolveu em dezembro de 2022 uma unidade específica para estudar a tratar da resolução consensual de conflitos: a SecexConsenso. Além disso, foi editada a IN nº 91/2022, no mesmo momento, que instituiu a Solicitação de Solução Consensual (“SSC”), que consiste em técnica de resolução consensual de conflitos envolvendo entes e órgãos integrantes da administração pública federal. 

Funciona da seguinte forma: as SSCs podem ser instauradas mediante provocação: (i) dos presidentes da República, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do STF; (ii) do Procurador Geral da República; (iii) do Advogado Geral da União; (iv) do presidente de comissão do Congresso Nacional ou de suas casas; (v) dos presidentes de tribunais superiores; (vi) dos ministros de Estado ou de autoridades do Poder Executivo federal de nível hierárquico equivalente; (vii) dos comandantes das Forças Armadas; (viii) dos dirigentes máximos das agências reguladoras; e (ix) do relator do processo de controle em trâmite perante o TCU (art. 2º da IN nº 91/2022). 

A IN nº 91/2022 dispõe sobre as etapas processuais para a instrução das SSCs, incluindo a necessidade de constituição de uma Comissão de Solução Consensual (“CSC”), a qual será composta por, no mínimo: (i) um servidor da SecexConsenso, que atuará como coordenador; (ii) um representante da unidade de auditoria especializada responsável pela matéria tratada; e (iii) um representante de cada órgão ou entidade da Administração Pública federal que tiver solicitado a solução consensual ou manifestado interesse na solução (art. 7º, §1º, da IN nº 91/2022). 

A comissão terá 90 dias para elaborar uma proposta de solução de controvérsia, prorrogáveis por mais 30, podendo convidar para participar da dinâmica: (i) os particulares envolvidos na controvérsia; e (ii) especialistas na matéria objeto da busca de solução consensual que não estejam diretamente envolvidos na controvérsia (art. 7º da IN nº 91/2022). Ao final, as partes podem chegar a um acordo, que deverá ser homologado pelo Plenário do TCU. 

As SSCs apresentam uma vantagem significativa em relação a outros institutos de resolução consensual de conflitos envolvendo a administração pública: elas contam com a chancela do controlador. Isso é relevante na medida em que os acordos celebrados tradicionalmente por órgãos e entes públicos para pôr fim a conflitos não ostentam a participação dos órgãos de controle. Resultado: muitas vezes o conteúdo desses negócios jurídicos é questionado posteriormente, seja na via judicial ou administrativa. Dessa forma, ter o selo de qualidade do TCU desde a sua concepção contribui para minimizar os riscos de eventual questionamento no futuro. 

Não é à toa que, entre dezembro de 2022 e outubro de 2024, foram celebrados diversos acordos frutos de SSC (“Acordo de SSC”). Ao todo, 9 acordos foram homologados, sendo que há ainda 6 processos aguardando decisão plenária e 4 negociações em trâmite perante CSC, sobre temas de elevada complexidade, o que põe luz sobre o fato de que se trata de um mecanismo com elevado potencial de resolução de conflitos. 

Não obstante isso, mais recentemente, alguns questionamentos foram direcionados às SSCs, os quais serão abordados no próximo item. Está em trâmite, inclusive, uma ação no STF que questiona a constitucionalidade da IN nº 91/2022 [3]. Entre os principais pontos de discussão envolvendo o controle consensual, em especial o instrumentalizado nas SSCs, podemos pensar nos seguintes:

1. Quais os limites para a celebração de acordos em processos de SSC no âmbito federal?
2. Existe realmente uma consensualidade nos acordos celebrados ou há margens para uma imposição de vontade do controlador?
3. É possível se aprimorar a IN nº 91/2022 do TCU e, consequentemente, as SSCs. 

Essas questões serão tratadas, nesta ordem, nos próximos itens. Por ora, é importante que o aluno perceba que a relevância deste debate decorre do fato de que uma parte dos contratos de concessão de serviços públicos, projetos de infraestruturas e afins estão sendo submetidos a processos de SSC no TCU. São dilemas envolvendo elevada complexidade técnica, uma pluralidade de interesses e vultosos valores financeiros, de modo que as discussões em torno da validade deste instrumento de controle consensual tornam-se igualmente relevantes e têm chamado a atenção da comunidade jurídica. 

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[1] São os casos, por exemplo, do controle sobre contratos administrativos; do controle sobre a discricionariedade técnica das agências reguladoras; do controle sobre particulares contratantes com a administração pública; da realização de controle de constitucionalidade pelos tribunais de contas para não aplicar leis aprovadas pelo Congresso Nacional; da desconsideração da personalidade jurídica para atingir a pessoa física dos administradores de empresas que tenham relação com o Poder Público, etc.

[2] ROGOGINSKY, Felipe Salathé. Controle Consensual ou Controle por Acordo? Perspectivas para os Processos de Solicitação de Solução Consensual em Contratações Públicas. In. LIMA, Amanda Faria; MEDEIROS, Klei. Perspectivas sobre o Controle da Infraestrutura. TRANSPARÊNCIA INTERNACIONAL. São Paulo, 2024, p. 28.

[3] STF, ADPF nº 1183, Rel.: Min. Edson Fachin.

2. CONECTANDO-SE COM A REALIDADE JURÍDICO E ADMINISTRATIVA

Como visto no item anterior, as SSCs envolvem interesses dos mais diversos, em temas de grande complexidade e com valores elevados. E mais: do ponto de vista jurídico, as discussões envolvendo esse tema mexem com ao menos três sub-ramos do Direito Administrativo: consensualidade; controle; contratações públicas. Tudo isso somado evoca discussões das mais variadas, para as quais dificilmente teremos respostas fáceis, assertivas e em caráter amplo. Na maioria das vezes, a melhor saída seria uma análise caso a caso, acordo por acordo, para averiguar seus benefícios e malefícios, legalidades e ilegalidades. No entanto, para otimizar a discussão, pincelaremos algumas questões teóricas e alguns casos concretos de SSCs para debate.

Questão nº 1: Os Limites das Alterações Contratuais via Solicitações de Solução Consensual

Um dos grupos a se beneficiar das SSCs foram as empresas que operam no setor de energia elétrica. Devido à crise hídrica de 2021, tornou-se necessária a contratação de mais empresas para instalar usinas e gerar energia, por intermédio de um mecanismo de contratação emergencial presente no setor elétrico. 

Sem a pretensão de adentrar nas peculiaridades de cada caso, sucede que, devido às contratações rápidas, pouco planejadas e com a necessidade de realização de elevados investimentos, muitos desses contratos tiveram problemas na sua execução, seja pelo descumprimento de obrigações das contratadas seja das contratantes. E a ANEEL, agência responsável pelo setor, tardava a dar respostas céleres para solucionar o problema. As duas primeiras renegociações contratuais em sede de SSC não tiveram grandes discussões. Isso até o caso da Âmbar, um dos grandes pivôs de debate acerca dos limites das SSCs como veículo de alteração contratual, pois nele se suprimiam penalidades que seriam imputáveis à empresa e ainda seriam repactuadas obrigações contratuais em seu favor. Depois de muitos questionamentos, o acordo não foi celebrado. Paralelamente ao setor elétrico, há propostas de acordos nos mais diversos mercados, sobretudo de rodovias e aeroportos. Com as crises econômicas sofridas pelo país nos últimos anos, as empresas que neles atuam sofreram grandes prejuízos. 

Uma das primeiras críticas feitas contra as SSCs foi apresentada em matéria jornalística feita pela Revista Piauí, na qual, entre outros pontos, questionou-se o fato de empresas que celebram Acordos de SSC saírem supostamente “impunes” das negociações. Em outras palavras, ainda que tenham descumpridos cláusulas de seus respectivos contratos com o Poder Público, não teriam sido punidas, mas sim beneficiadas com acordos que lhes seriam favoráveis. 

“Vai, Bruno!”

Como o TCU, em parceria com o governo Lula, virou um balcão de acordos bilionários

Por Breno Pires [1]
Piaui, nº 214, julho de 2024.

O outro aspecto delicado é que as renegociações, todas elas patrocinadas pelo governo, estão fazendo bem mais do que simplesmente reajustar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Há acordos em negociação que reabilitam concessionárias que haviam desistido do negócio – como é o caso das concessionárias dos aeroportos de Viracopos, em Campinas, e do Galeão, no Rio de Janeiro. Há acordos com empresas que descumpriram obrigações contratuais, acumularam dívidas com a União e seguem inadimplentes, como a ViaBahia, a concessionária de duas rodovias que já deu tanto problema que o então ministro da Infraestrutura, Tarcísio de Freitas, definiu-a como “a pior do Brasil”. Por fim, há acordos em que o governo renova vínculos com empresas envolvidas em corrupção, inclusive no âmbito da Operação Lava Jato, como a CCR, que enfrentou acusações de corrupção, suborno e doações ilegais de campanha, e hoje controla as concessionárias de trechos da rodovia BR-163, em Mato Grosso do Sul. 

Outra é a ECO101, que pertence à EcoRodovias e foi flagrada em esquemas de corrupção que envolviam justamente a concessão de rodovias. Superfaturava os pedágios usando orçamentos falsos, segundo as investigações policiais. O mesmo acontece em outros setores, como o aeroportuário. A concessionária de Viracopos, que não paga suas outorgas desde 2016, é formada por três empresas, e duas delas, a Triunfo e a UTC, também enfrentaram acusações de corrupção envolvendo concessões rodoviárias e aeroportuárias.

Ninguém defende que essas empresas, depois de responderem pelos erros que cometeram, tenham de ser banidas do mundo dos negócios. A maioria delas fez acordos de leniência e pagou multas, regularizando sua situação e habilitando-se a negociar com o governo. No entanto, o tratamento camarada que recebem em contratos públicos no âmbito dos “acordos de consenso” reacende o receio de escândalos de corrupção, sobretudo num cenário em que a Lava Jato acabou sendo enterrada com ajuda do Congresso e do Supremo.

(…)

A Âmbar Energia fez um caminho diferente. Comprou por 344 milhões de reais o direito de gerar energia de outra empresa, a Evolution Power Partners (EPP), que ganhara um contrato de 17 bilhões de reais no leilão com o compromisso de construir quatro usinas térmicas. Ao comprar o direito da EPP, a Âmbar, em vez de construir as termelétricas como constava no contrato, resolveu arrendá-las de uma terceira empresa. Mesmo assim, não conseguiu entrar em operação a tempo. Passou a ser multada, não pagou e, em agosto, no fim do prazo máximo, sua credencial para operar foi cassada pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE). Começou então a clássica sequência de pedidos, ofícios, recursos para lá e para cá, mas os irmãos Batista nunca levaram o caso à Justiça. Queriam resolver tudo pelas vias administrativas. A janela se abriu com a chegada do governo Lula, quando Alexandre Silveira assumiu a pasta de Minas e Energia e nomeou Efrain Cruz como seu secretário executivo. (Cruz havia sido diretor da Agência Nacional de Energia Elétrica e, no exercício do cargo, tomara uma decisão polêmica favorável à Âmbar, que acabou sendo revista no colegiado da Aneel.) O ministro e o secretário resolveram mandar todos os casos envolvendo o leilão emergencial para a SecexConsenso, atropelando a Aneel, que estava demorando para concluir sua análise dos contratos. A decisão gerou protestos das entidades que representam consumidores de energia. “A Aneel não está cumprindo o seu papel de órgão regulador, e o TCU, indevidamente, entrou nessa discussão, fechando acordos que são desvantajosos para os consumidores de energia”, afirmou Luiz Eduardo Barata, presidente da Frente Nacional dos Consumidores de Energia.

Além do caso da Âmbar, outro que talvez fomente debates é o do aeroporto de Guarulhos [1]. Uma das discussões nesse caso consistiu na proposta de que a concessionária passasse a operar não só esse aeroporto, mas outros menores, regionais, desde que houvesse procedimento competitivo simplificado previamente à alteração do contrato de concessão aeroportuário. O argumento suscitado no TCU é o de que esses outros aeródromos são menos lucrativos. Dessa forma, ter-se-ia um subsídio cruzado, em que a lucratividade de Guarulhos compensaria eventuais prejuízos decorrentes da exploração dos aeroportos pequenos, o que faria expandir a exploração do transporte aéreo. É o que se chama de modelo “filé com osso”, em que a empresa que fica com a parte mais lucrativa do projeto (o “filé”) deve arcar também com a menos rentável (“o osso”). A proposta não chegou a ser aprovada em caráter definitivo pelo plenário do TCU, mas foi elogiada pelo relator e pode vir a constar em futuros processos, ou, mesmo, em outras repactuações de contratos de concessão aeroportuários. Tal situação suscita debates sobre se o objeto de uma concessão poderia ou não ser expandido dessa forma, via acordo, sem licitação.  

Para além desses casos concretos, uma investida contra o controle consensual foi instrumentalizada no ajuizamento da ADPF nº 1183 [2], no STF, a qual põe em xeque a constitucionalidade da IN nº 91/2022 e, por ricochete, das SSCs. Em síntese, os argumentos utilizados na ação foram os seguintes: 

1. A SSC seria uma forma de controle ex ante da administração pública, o que seria vedado pela Constituição de 1988; 
2. A IN nº 91/2022 não tem amparo em lei; 
3. A celebração de acordos seria função precípua do Poder Executivo, e não do Poder Legislativo, no qual estão inseridos os Tribunais de Contas; e 
4. As SSCs dariam margem a negociações políticas dos projetos públicos dentro do TCU, em agressão ao Princípio da Moralidade.

A partir desse cenário, emergem algumas preocupações. A primeira diz respeito ao fato de as SSCs terem o potencial de livrar empresas de penalidades por descumprimento contratual. A segunda refere-se aos limites de alteração dos contratos via acordos de SSCs. Em terceiro, discute-se a própria legitimidade do TCU para celebrar acordos dessa envergadura.  De outro lado, na contramão dessas críticas, alguns autores publicaram artigos defendendo a legitimidade e a premência de revisão de contratos celebrados com o Poder Público. Os principais fundamentos consistem em que: (i) a consensualidade resolve conflitos de forma mais célere e com maior segurança jurídica; e (ii) a celebração de acordos pode propiciar benefícios econômicos ao país, solucionando problemas que já perduram há anos. Vejamos alguns trechos dessas manifestações.

O Consensualismo é um Consenso: em Defesa da SECEXConsenso

Por Marçal Justen Filho
Migalhas

A rejeição ao modelo de soluções consensuais não é acompanhada de qualquer proposta alternativa. Não existe nenhuma cogitação quanto ao destino a ser dado aos impasses existentes, às arbitragens em curso, aos processos judiciais intermináveis. Não significa negar a possibilidade de aperfeiçoamento do modelo. Mas, até o presente, o procedimento de Solicitação de Solução Consensual, tal como concebido e aplicado pelo TCU, afigura-se como a resposta jurídica mais adequada para a superação de problemas que, por outra via, se apresentavam como insolúveis.

Enfim e para concluir, uma solução consensual que se revele como satisfatória para a Administração Pública e para os agentes privados não se encontra eivada, de modo necessário e intrínseco, de defeito ético. Um conluio somente se configura quando existirem benefícios indevidos e reprováveis, obtidos ao menos por uma das partes.

Nem existe vício em uma solução que implique a redução de vantagens asseguradas originalmente a quaisquer das partes. A solução consensual se traduz precisamente em concessões recíprocas, em que a renúncia a um benefício potencial é compensada pela eliminação de pretensões da outra parte.

O TCU e o futuro do consenso: por um Direito Administrativo de soluções

Por Cesar A. Guimarães Pereira
Migalhas, 12/07/2024. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/depeso/411102/o-tcu-e-o-futuro-do-consenso-por-um-direito-administrativo-de-solucao> Acesso em 30/10/2024.

De modo mais limitado e menos institucionalizado, experiências similares existiam em diversos Tribunais de Contas dos estados por meio das chamadas “mesas técnicas” e dos termos de ajustamento de gestão (TAG). O protagonismo do TCU na promoção das soluções consensuais amplificou a visibilidade dessas iniciativas. Vários Tribunais de Contas estaduais já contam com regulamentações similares para colaborar com a realização do consensualismo também no âmbito de suas competências. A partir da Constituição de 1988, uma série de fatores impulsionaram o papel do TCU na vida administrativa brasileira. Tornou-se a principal referência para a orientação da conduta da Administração Pública. Por isso, uma iniciativa como a SecexConsenso é tão relevante. Além de efetivamente destravar negócios, resolver problemas e promover a construção criativa de soluções talvez até então impossíveis em outro ambiente, o TCU estabelece um exemplo e um modelo. 

Os frutos já estão aí.2 Em 21.12.2023, a ANTT e a Procuradoria Federal junto à ANTT editaram a Instrução Normativa Conjunta nº 1 criando a Câmara de Negociação e Solução de Controvérsias (COMPOR), destinada a promover soluções consensuais no âmbito da sua esfera de atuação.3 Em julho de 2024, a AGU editou portaria que institui a Plataforma de Autocomposição Imediata e Final de Conflitos Administrativos (PACIFICA). O Decreto 12.091, também de julho de 2024, criou a Rede Federal de Mediação e Negociação (RESOLVE) – uma rede de mecanismos de solução consensual. Todos esses atos revelam uma profunda compreensão dos instrumentos de solução extrajudicial de conflitos, notadamente os autocompositivos. É significativo, por exemplo, que o Decreto 12.091 reconheça (de modo preciso) a confidencialidade como um princípio da mediação mesmo quando a Administração Pública esteja envolvida. 

Cada vez mais o Brasil se aproxima de um ambiente que efetivamente prestigie a prevenção e a solução dos conflitos, não a sua eternização inercial e temerosa. As realizações e o exemplo do TCU e da SecexConsenso não podem ser colocados em risco.4 O caminho está no início e o progresso até agora acumulado é importante, promissor, mas delicado. Os esforços devem dirigir-se à implementação de aprimoramentos, não ao abandono dos mecanismos de consenso que já se mostram eficazes. O Brasil não pode dar-se ao luxo de retroceder. 

Constitucionalidade das solicitações de solução consensual no TCU

Por Felipe Salathé
Conjur, 22/09/2024

(…) Caminhando para o final, uma última advertência que se faz necessária – e isso é importante – é que, a despeito da constitucionalidade do controle consensual, não há, e nem pode haver, um monopólio da consensualidade pelo controlador. A rigor, é legítimo que o administrador público federal celebre acordos independentemente da interferência do TCU.

Para ilustrar, a ANTT aprovou a IN nº 1/2023, que constitui as Câmaras de Negociação e Solução de Controvérsias, cuja proposta é permitir que conflitos sejam solucionados de forma consensual entre regulador e regulados.

Caso seja celebrado um acordo, este não pode ser questionado por não ter contado com a chancela do TCU. Se, futuramente, acordos celebrados por órgãos e entes públicos vierem a ser invalidados em virtude da ausência de concordância prévia do controlador, aí sim se estará a deslegitimar o controle consensual. 

Do contrário, a SSC conserva para si sua legitimidade e se apresenta como umas das tantas estratégias de resolução consensual de conflitos públicos à disposição do administrador e que não suscitam dúvidas a propósito da sua constitucionalidade.

A partir de todos esses referenciais, o aluno deverá refletir sobre os seguintes aspectos:

1. Existem outros mecanismos de garantia da segurança jurídica e que possam, eventualmente, trazer benefícios econômicos e sociais relevantes, para além das SSCs?
2. É juridicamente viável que o TCU celebre acordos nos termos preconizados pela IN nº 91/2022? 
3. Caso contrário, a ADPF nº 1183 deverá ser julgada procedente, com base nos argumentos nela suscitados?
4. Há limites na celebração de acordos? Se sim, quais?
5. É possível fazer acordo que altere o objeto de um contrato administrativo? Se sim, é possível fazê-lo sem licitação?
6. É possível que os Acordos de SSCs substituam as sanções imputadas às empresas ou a gestores públicos?

Consensualidade Abusiva e os Desvios de Finalidade dos Acordos

Outra discussão que exsurge diz respeito a se as SSCs são, de fato, um mecanismo dialógico de atuação do controlador ou, ao invés disso, se se trata de mais uma forma de imposição da sua vontade. A razão para esse debate é que o TCU apresenta ao seu dispor uma série de mecanismos coercitivos para fazer valer sua vontade, como a imposição de multas, da penalidade de proibição de contratar com a administração, a perda de cargo, emprego ou função pública etc. Dessa forma, os controlados (administradores públicos ou particulares) estariam em certa posição de desvantagem em uma mesa de negociação. Existiria, portanto, uma assimetria de poder entre os polos de interesse envolvidos. 

Esse risco se mitiga na medida em que, de acordo com IN nº 91/2022, não caberia SSC em situações nas quais já há decisão de mérito proferida pelo TCU sobre a controvérsia. Ou seja, os processos de SSC só teriam lugar quando não há decisão do TCU a respeito da legalidade ou ilegalidade de determinada conduta. A despeito disso, ainda assim, o controlador dispõe de prerrogativas para instruir o processo, o que mantém o risco de, eventualmente, conduzir ou instigar a celebração de um acordo nos moldes que preconiza. 

Isso se deve ao fato de que, em primeiro lugar, caso as partes não resolvam o conflito de maneira consensual, o TCU, naturalmente, dará continuidade aos processos administrativos em trâmite nele os quais, ao cabo, poderão acarretar a aplicação de sanções aos agentes públicos e aos particulares, se houver. Em segundo, a negociação do acordo é conduzida pela CSC, a qual conta com ao menos dois servidores do tribunal de contas, sendo o seu presidente um membro da SecexConsenso (art. 7º da IN nº 91/2022), o que amplia sua esfera de influência sobre essa etapa processual. Em terceiro, o plenário do TCU poderá “sugerir” alterações no conteúdo do acordo, as quais, se não forem observadas, farão com que o processo seja arquivado (art. 11 da IN nº 91/2022). Esses e outros fatores desnudam o potencial de influência dos membros do TCU no conteúdo dos Acordos de SSCs, o que mitiga o caráter horizontal, dialógico, consensual desses pactos. 

A influência de órgãos de controle na celebração de acordos ainda é algo pouco explorado pela doutrina. No entanto, há alguns trabalhos acadêmicos que iniciam discussões sobre esse tema. 

Na literatura estrangeira, Lars Noah, professor da Universidade da Flórida, alude ao fato de que negociar com um controlador é, metaforicamente, uma “chave de braço administrativa” (administrative arm twist). Segundo ele, por vezes, agentes estatais se valem de estratégias autoritárias para forçar a negociação de acordos e, consequentemente, impor obrigações aos particulares que não poderiam ser instituídas através de leis: 

Administrative Arm-Twisting in the Shadow of Congressional Delegations of Authority

Por Lars Noah
Administrative Arm-Twisting in the Shadow of Congressional Delegations of Authority,Wisconsin Law Review, v. 1997, n. 5, 1997, p. 899.

Federal regulators are hardly alone in using leverage to extract voluntary commitments or concessions from private parties that they could not impose directly. In fact, arm-twisting occurs with greater frequency in a variety of other contexts, including land use planning by state and local officials, criminal prosecution by state and federal officials, and economic regulation in other countries. 

(…)

As suggested in the sections that follow, administrative agencies have numerous opportunities to pursue indirectly ends that they could not impose directly. Arm-twisting may occur during licensing, government contracting, and enforcement proceedings. It may reflect formally announced agency policy or instead result from informal, ad hoc bargaining. Agencies may threaten to deny licenses, refuse to enter into procurement agreements, disseminate adverse publicity, or impose other sanctions against uncooperative parties. Often such threats simply represent a more efficient method of achieving ends explicitly authorized by Congress, but in some cases they may allow agencies to pursue extrastatutory goals, seemingly in contravention of the limits on their delegated authority.

No Brasil, André Cyrino e Felipe Salathé rotulam esse fenômeno de consensualidade abusiva, um desvio de finalidade no qual a consensualidade acoberta relações impositivas, hierárquicas, entre controlador e controlado. Tal ganha lugar a partir de dois elementos: (i) assimetria de poder de negociação entre as partes; e (ii) a existência de cláusulas abusivas nos acordos celebrados. 

A Consensualidade Abusiva no Direito Administrativo:  Notas Iniciais de Teorização

Por André Cyrino e Felipe Salathé
Revista de Estudos Institucionais – REI, 10(2), 2024.

Como  consignado,  a  abusividade  fomenta-se  pela assimetria  de  poder  de negociação que se observa entre Poder Público e particular. Uma vulnerabilidade inerente, aliás, como reconhece a Lei nº 13.874/2019 (Lei da Liberdade Econômica). De  fato,  conforme    seu  art.  2º  inciso  IV,  é  premissa  do  exercício  de  atividades econômicas  no  Brasil,  o  “reconhecimento  da  vulnerabilidade  do  particular  perante  o Estado”.

(…)

Somado  ao  comportamento  público  de  abuso  de  sua  posição  de  autoridade, tem-se  a  inclusão  de cláusulas  abusivas aos  acordos  supostamente  consensuais. Não raro, dentro de um processo negocial assimétrico, o particular se vê obrigado a aceitar obrigações mais gravosas do que as programadas para o Poder Público. A delimitação  dessa  ideia  evocaria  discussões  que  desbordariam  os  limites  deste artigo. Todavia, há boas razões para afirmar que as cláusulas abusivas podem ser identificadas quando inexistir correspondência com as obrigações direcionadas ao Estado. Uma desproporcionalidade impositiva indevida, que se aproxima da noção de abuso de poder. Abuso, aliás, que muito provavelmente veio desde o momento das negociações, com a postura oportunista da posição assimétrica de autoridade. Disso pode surgir uma dúvida: se a hipótese já se aproxima da lógica do abuso de poder,  haveria  utilidade  no  argumento  deste  artigo?  Isto  é:  a  consensualidade abusiva não seria apenas abuso de poder ou um desvio de finalidade?

Daí porque, para que sejam válidos, os acordos devem ser proporcionais, à luz do art. 26 §1º do Decreto nº 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB) [9]. 

Fazemos referência ainda a artigo subscrito por membros da Sociedade Brasileira de Direito Público – SBDP que apontam ao menos um risco de o uso de SSCs ser desvirtuado, retirando poder decisório do administrador público e deslocando-o ao controlador, o que também podemos entender como uma dimensão da consensualidade abusiva. 

Desafios do TCU na Chancela de Soluções Consensuais Disruptivas

Por vários autores [10]
Jota, 2024

Um dos riscos de o TCU funcionar não só como espaço para a formação de consensos, mas como avalizador de soluções negociadas, é o de acabar protegendo com o carimbo da legalidade soluções tecnicamente insuficientes, inadequadas ou não vantajosas.

Para evitar esse risco, o Tribunal parece disposto a revisar tecnicamente as soluções propostas pelas partes interessadas. O problema é que, apesar de o TCU ter técnicos de diferentes perfis em seus quadros, seria irreal supor que ele poderia, na condição de especialista, revalidar premissas técnicas em qualquer área de atuação do estado e verificar a adequação de tudo isso à legislação e aos regulamentos e orientações específicas do setor envolvido. O TCU não contém em si toda a expertise da administração federal.

Em certas áreas de atuação do Executivo, é possível que o TCU tenha condições materiais de funcionar como revisor técnico. Em outras, o mais provável é que não possa desempenhar essa função. O desafio de avaliar a adequação e vantajosidade de soluções consensuais disruptivas parece inversamente proporcional à afinidade do TCU com seu objeto.

Um episódio que ganhou notoriedade envolvendo a discussão sobre esses desvios, ainda que não trate propriamente de SSC, foi o ajuizamento da ADPF nº 1051 no STF [11], que questiona se acordos de leniência celebrados no âmbito da Operação Lava-Jato não foram fruto de estratégias do Ministério Público à época para impor sua vontade no âmbito das negociações. O processo ainda aguarda julgamento. 

Além dele, o STJ já teve a oportunidade questionar a validade de termos de ajustamento de conduta assinado pelo Ministério Público justamente por entender que 

não foram fruto de uma negociação horizontal entre controlador e controlado, conforme se segue. 

STJ, Recurso Especial nº 802.060

STJ, Resp nº 802.060, 1ª Turma, Relator: Min. Luiz Fux, j. 17/12/2009

4. Consectariamente, é nulo o título subjacente ao termo de ajustamento de conduta cujas obrigações não foram livremente pactuadas, consoante adverte a doutrina, verbis:”(…) Para ser celebrado, o TAC exige uma negociação prévia entre as partes interessadas com o intuito de definir o conteúdo do compromisso, não podendo o Ministério Público ou qualquer outro ente ou órgão público legitimado impor sua aceitação. Caso a negociação não chegue a termo, a matéria certamente passará a ser discutida no âmbito judicial. (FARIAS, Talden, Termo de Ajustamento e Conduta e acesso à Justiça, in Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, v.LII, p. 121).

Trazendo essas reflexões para as SSCs, é importante notar que, até o presente momento, não há indícios concretos de que os acordos pactuados a partir delas tenham sido produto de uma consensualidade abusiva. No entanto, indaga-se o aluno: 

1. Será que existe um risco de que as SSCs se desvirtuem, de modo que determinados servidores públicos do TCU tenham margem para impor sua vontade nos acordos celebrados? 
2. A potencial existência de uma consensualidade abusiva deslegitima por completo a resolução consensual de conflitos envolvendo a administração pública? 

Após responder esse questionamento, o aluno pode pensar em outros tipos de acordos e na forma como são celebrados, com o propósito de refletir sobre se eles podem ou não ser desvirtuados e, se sim, como isso ocorreria. Já foram citados os exemplos dos acordos de leniência e dos termos ajustamento de conduta. Além deles, pode-se pensar ainda nos acordos substitutos celebrados por agências reguladoras, nos termos de ajustamento de gestão, instruídos por alguns tribunais de contas, nos acordos de não persecução civil, no âmbito do Ministério Público, dentre outros.  

Possibilidades de alteração na IN nº 91/2022

Um últimpo tópico de discussão relativo às SSCs recai sobre as possibilidades de alteração da IN nº 91/2022. Em termos diretos: no lugar de se questionar totalmente a validade do controle consensual, ou da SSC, seria preferível para alguns que o normativo que a positivou fosse alterado, de modo a mitigar os riscos de eventual desvirtuamento. A questão passa a ser, então: quais seriam essas alterações? 

A seguir, seguem alguns possíveis pontos de atenção para futuras alterações na IN nº 91/2022, muitos dos quais são mencionados nos artigos vistos acima: 

1. Supostamente, o ministro presidente do TCU teria poderes demasiados na condução dos processos de SSC, pois poderia realizar a admissibilidade dos pleitos de negociação e, ainda, escolher o relator; 
2. Os particulares não teriam acento garantido nos processos de negociação de SSC. Eles podem ser ouvidos se for conveniente, mas não têm legitimidade nem para iniciar o procedimento nem para que seus posicionamentos sejam necessariamente levados em consideração. E isso vale tanto para empresas que prestem o serviço ao Poder Público quanto para usuários / consumidores que sofram, ainda que indiretamente, os efeitos decorrentes das alterações de tais contratos. 
3. Os processos de SSC ainda seriam pouco transparentes, considerando que são sigilosos. 
4. Existe uma discussão sobre o papel da AGU e do MP junto ao TCU, no sentido de se a partição dessas instituições é obrigatória ou não e se os posicionamentos externalizados por elas, no curso das negociações, teria ou não caráter vinculante. 
5. Ainda na questão da vinculatividade, discute-se se as manifestações do corpo técnico do TCU seriam ou não mandatórias nos processos de SSC. 

Essas e outras questões ainda estão aberto, são pontas soltas não tratadas ou tratadas de forma ineficiente pela IN nº 91/2022 e que, ao cabo, podem suscitar alterações no normativo. 

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[1] TCU, Acórdão nº 2283, Processo nº 039.910/2023-7, Relator: Min. Jonathan de Jesus, j. 23/10/2024.

[2] STF, ADPF nº 1183, Rel.: Min. Edson Fachin.

[9] GUERRA, Sérgio; PALMA, Juliana Bonacorsi de. Art. 26 da LINDB –Novo regime Jurídico de Negociação com a Administração Pública.Revista De Direito Administrativo,Rio de Janeiro, Edição Especial -Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro -LINDB (Lei nº 13.655/2018), 2018.

[10] ROSILHO, André; BRAGA, André de Castro P.; TRISTÃO, Conrado; BOGÉA, Daniel; UEHBE, Diogo; JORDÃO, Eduardo; DUQUE, Gabriel; GOMES, Gilberto Mendes Calasans; PEREIRA, Gustavo Leonardo Maia Pereira; PLAMA Juliana Bonacorsi de; YOUSSEF, Laís Menegon; CARVALHO, Mariana; VILELLA, Mariana; LUSTOSA, Pedro A. Azevedo; KANAYAMA, Ricardo Alberto; kanayama, Rodrigo Luís; DAMASCENO, Vitória; GABRIEL, Yasser. Desafios do TCU na Chancela a Soluções Consensuais Disruptivas. JOTA, 2024.

[11] STF, ADPF 1051, Plenário, Relator: Min. André Mendonça.

3. DEBATENDO

Diante das questões apontadas acima, questiona-se o aluno nos seguintes termos:

1. Quais seriam as melhores soluções para essas questões?
2. Caso elas não sejam acatadas, isso deslegitima as SSCs?
3. Há outras sugestões que você tenha em mente que possam otimizar a IN nº 91/2022?

4. APROFUNDANDO

BINENBOJM, Gustavo. A Consensualidade Administrativa como Técnica Juridicamente Adequada de Gestão Eficiente de Interesses Sociais. Revista Eletrônica da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro – PGE-RJ, Rio de Janeiro, v. 3, n. 3, 2020.

FERRAZ, Luciano. Controle e Consensualidade: Fundamentos para o Controle Consensual da Administração Pública, Belo Horizonte: Fórum, 2020.

FERRAZ, Luciano. Termos de Ajustamento de Gestão (TAG): do Sonho à Realidade. Revista de Direito do Estado, nº 27, Salvador, 2011.

GUERRA, Sérgio; PALMA, Juliana Bonacorsi. Art. 26 da LINDB – Novo regime jurídico de negociação com a Administração Pública. Revista de Direito Administrativo, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB [Lei no 13.655/2018]. nov. 2018.

LIMA, Rodrigo Medeiros de; SILVA, Cristina Machado Costa e. Consensualidade no TCU: fundamentos, características, natureza e efeitos. Conjur, 13/08/2024. 

PALMA, Juliana Bonacorsi de. Acordos para Ajuste de Conduta em Processos Punitivos das Agências Reguladoras. In: Caio Mario da Silva Pereira Neto; Luís Felipe Valerim Pinheiro. (Org.). Direito da Infraestrutura. 1ªed. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 2.

PALMA, Juliana Bonacorsi. O TCU e sua Consensualidade Controladora Método Adequado de Solução de Conflitos ou Expansão de Competências Controladoras? JOTA, 28/06/2023. 

PALMA, Juliana Bonacorsi. Sanção e Acordo na Administração Pública, 1ª ed., 2015.  

RIBEIRO, Maurício Portugal. Nota sobre a relação entre consensualismo, negociações, e renegociações de contratos administrativos. JOTA, 09/05/2024. 

RIBERIO, Mauricio Portugal; SANDE, Felipe; JORDÃO, Eduardo. Renegociações contratuais sem risco moral ou sistêmico: quais casos admitir no programa de renegociação na SECEX-Consenso do TCU? Disponível em: <https://portugalribeiro.com.br/biblioteca/> 

ROGOGINSKY, Felipe Salathé. Conceitos que Pegam e Não Pegam no Direito Administrativo: a Substituição das Decisões Coordenadas pelos Processos de Solicitação de Solução Consensual. JOTA, 02 ago. 2023.

ROGOGINSKY, Felipe Salathé. Controle Consensual ou Controle por Acordos? Perspectivas para os Processos de Solicitação de Solução Consensual nas Contratações Públicas. In: Amanda Faria Lima; Guilherme France; Klei Medeiros. (Org.). Perspectivas sobre o Controle da Infraestrutura. 1aed.: , 2024, v. , p. 24-36.

ROGOGINSKY, Felipe Salathé. Controle e Consensualidade: o Controle de Acordos Substitutivos por Tribunais de Contas. In: Fernando Leal; José Vicente Santos de Mendonça. (Org.). Transformações do Direito Administrativo: Debates e Estudos Empíricos em Direito Administrativo e Regulatório. 01ed.: FGVRJ, 2022, v. , p. 01-500.

ROSILHO, André. Tribunal de Contas da União: Competência, Jurisdição e Instrumentos de Controle. São Paulo: Quartier Latin, 2019. 

ROSSINO, Alexander Emoski Barbosa. O Termo de Ajustamento de Gestão no Âmbito Processual do Tribunal de Contas da União, Rio de Janeiro, EMERJ, 2019.

SHIRATO, Vitor Rhein; PALMA, Juliana Bonacorsi. Consenso e Legalidade: vinculação da atividade administrativa consensual ao direito. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, n. 24, dez/jan/fev 2011.

SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacinto. Acordos Substitutivos nas Sanções Regulatórias. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, v. 9, 34, 2011, versão eletrônica, p. 1-15. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=73323>.